КНИГА ВТОРАЯ
! Титул I. О юрисдикции
"' 1. Ульпиан в 1-й книге «Правил». Обязанности того, кто объявляет право1, обширнейшие: ибо он может предоставить владение наследствен­ным имуществом и ввести во владение, назначить опекуна над несовер­шеннолетним, не имеющим опекуна, дать тяжущимся судей.
2. Яволен в 6-й книге «Из Кассия». Кому дана юрисдикция, тому, по-видимому, предоставлено и то, без чего юрисдикция не может быть осуществляема.
3. Ульпиан во 2-й книге «Об обязанностях квестора». Империй бы­вает либо чистый, либо смешанный. Чистый империй, который еще на­зывают (просто) властью, означает власть меча (право жизни и смерти) для наказания преступников. Смешанный империй - это тот, который состоит в предоставлении владения имуществом и в котором, сверх того, заключена юрисдикция. Юрисдикция, к тому же, является полномочием назначать судью.
4. Он же в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Приказ о предостав­лении обеспечения в силу преторской стипуляции и ввод во владение относятся более к области высшей власти, чем к области юрисдикции.
5. Юлиан в 1-й книге «Дигест». Обычаем предков установлено, что лишь тот может поручать осуществление юрисдикции другому лицу, кто обладает юрисдикцией в силу своего права2, а не в силу предоставления ему юрисдикции другим лицом,
6. Павел во 2-й книге «Комментариев к эдикту», так как ему и непосредственно не была дана юрисдикция, и закон сам по себе (ее) не предоставляет, но лишь утверждает врученную юрисдикцию. По­этому в случае, если тот, кто поручил осуществление юрисдикции, умрет прежде, чем начнет вести дела тот, кому данное право предос­тавлено, то поручение (это), говорит Лабеон, отменяется, подобно тому как это бывает и в других случаях.
1. Ульпиан в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо злоумышленно повредит то, что выставлено на белой доске3, на бумаге или на другом материале для установления постоянной юрисдикции4, а не в связи с отдельным делом, то против него выносится судебное решение о штрафе в 500 золотых; этот иск может быть предъявлен любым лицом. § 1. И рабы, и сыновья семейства охватываются сло­вами эдикта; и претор распространяет свой эдикт на лиц обоего пола.
1 Имеется в виду претор.
2 В силу прав, вытекающих из данной должности
3 На доске, выкрашенной в белый цвет, писался преторский эдикт (примеч. ред.).
4 Имеются в виду правила общего характера, имеющие руководящее значение (примеч. pea).КНИГА ВТОРАЯ 191
§ 2. Если повреждение произведено во время выставления или ранее выставления (эдикта), то постановление эдикта не применяется. Но Помпоний говорит, что эдикт по своему смыслу должен быть распро­странен и на эти действия. § 3. В отношении рабов, которым господа не окажут защиты на суде, и в отношении людей, работающих из-за нужды, применяется телесно.е наказание. § 4. В тексте эдикта упоми­нается о злом умысле, так как не подвергается ответственности тот, кто совершил (указанное действие) по незнанию, по неразвитости или по приказу самого претора либо случайно. § 5. Но отвечает по этому эдикту и тот, кто унесет (выставленный текст) хотя бы без поврежде­ния, и тот, кто действует своими руками и кто поручает это другим; но если один совершил действие без злого умысла, а другой дал по­ручение со злым умыслом, то отвечает тот, кто дал поручение; если оба действовали со злым умыслом, то отвечают оба; если многие совершили действие, или повредили, или дали поручение, то отвеча­ют все,
8. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту», и притом в (полной) мере, так как было бы недостаточно, чтобы (лишь) один из них уплатил штраф.
9. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Если чьи-либо рабы повредят белую доску, то в данном случае эдикт устанавливает иные правила, чем в случае воровства, где не дается иска против ос­тальных, если только господин, желающий предоставить защиту, выступает от имени одного; (это происходит), может быть, потому, что здесь наказывается неуважение к величию претора и не соверше­ны многие действия, подобно тому как в случаях, если несколько рабов нанесли обиду или причинили ущерб5, ибо здесь много дейст­вий, а не одно, как при воровстве. Октавен говорит, что здесь следует прийти на помощь господину. Но это можно сказать, если они руко­водились чужим злым умыслом при повреждении белой доски; ибо в этом случае имеется один умысел, а не много действий; это замечает и Помпоний в 10-й книге.
10. Ульпиан в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Осуществ­ляющий юрисдикцию не должен вершить суд ни по своим делам, ни по делам своей жены или своих детей, ни своих вольноотпущенников или лиц, которые находятся при нем.
11. Гай в 1-й книге «К провинциальному эдикту». Если одно ли­цо предъявляет к другому несколько исков и стоимость каждого из этих исков находится в пределах юрисдикции рассматривающего де­ло, но сумма всех исков превосходит пределы его юрисдикции, то, по мнению Сабина, Кассия, Прокула, он может предъявлять иски у этого судьи; этот взгляд подтвержден рескриптом императора Антонина.
5 Слова «или причинили ущерб» являются, вероятно, глоссемой.КНИГА ВТОРАЯ - ., - 193
§ 1. Но если иски являются взаимными и один требует меньшей сум­мы, а другой - большей суммы, то лицо, требующее меньшей суммы, может обратиться к тому же судье6, дабы от коварства моего против­ника не зависело выдвинуть вопрос: могу ли я предъявить иск у того же судьи. § 2. Если общий иск принадлежит нескольким лицам, как, например, иск о разделе наследства, о разделе общего имущества, об определении границ участков, то следует исходить из того, входят ли отдельные части7 в юрисдикцию рассматривающего дело, как думают Офилий и Прокул, так как каждый спорит о своей части, или же ско­рее следует исходить из того, входит ли вся вещь в пределы юрисдик­ции, так как вещь целиком является предметом судебного рассмотре­ния и может быть присуждена одному, как думают Кассий и Пегас, и, конечно, их мнение заслуживает одобрения.
12. Ульпиан в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Муниципаль­ным магистратам не разрешается подвергать раба тяжкому наказанию8, но не следует отрицать их права подвергать раба умеренному наказанию.
13. Он же в 51-й книге «Комментариев Сабину». Нужно, чтобы тот, кто приказывает судить', был магистратом. § 1. Магистрат же или тот, кто занимает должность, облеченную властью, как, напри­мер, проконсул или претор или другие лица, управляющие провин­циями10, не могут издавать этого приказания в тот день, когда они становятся частными лицами.
14. Он же в 39-й книге «Комментариев к эдикту». Признано, и мы пользуемся этим правом, что если кто-либо высший или равный подчиняет себя юрисдикции другого лица, то решение может быть вынесено в его пользу или против него.
15. Он же во 2-й книге «О всякого рода судах». Если по ошибке' обратились к одному претору вместо другого, то не имеет силы то, что совершено. И не следует слушать того, кто скажет, что они (сто­роны) согласились о суде, потому что, как пишет Юлиан, не приходят к соглашению те лица, которые заблуждаются: ибо что является бо­лее противоположным соглашению, чем заблуждение, которое выяв­ляет незнание.
16. Он же в 3-й книге «О всякого рода судах». Обыкновенно осуществление юрисдикции предоставляет претор, и притом предос­тавляет либо всю целиком, либо в отношении какого-нибудь одного случая. И тот, кому поручено осуществление юрисдикции, действует вместо поручившего, а не за себя.
6 К судье, у которого рассматривается иск на большую сумму
7 Стоимость отдельной части
* Возможно, слово supplicium означает здесь смертную казнь, хотя последняя обозна­чается обычно термином summum supplicium
9 Дает судье распоряжение о рассмотрении дела
10 Слова «как, например провинциям» являются, вероятно, глоссемой ■ "'■
7 - 5524КНИГА ВТОРАЯ ' "" 195
17. Он же в 1-й книге «Мнений». Претор может предоставить другому осуществление как всей юрисдикции целиком, так и в отно­шении определенных лиц или какого-то одного случая, особенно если до своей магистратуры он имел законное основание взять на себя защиту той или другой стороны.
18. Африкан в 7-й книге «Вопросов». Если достигнуто соглаше­ние, чтобы производил суд не тот претор, который обладает юрис­дикцией (в данном случае), а другой, но прежде, чем (к нему) обра­тятся, намерение (тяжущихся) изменится, то, без сомнения, никто не, принуждается соблюдать подобное соглашение.
19. Ульпиан в 6-й книге «Фидеикомиссов». Если какая-нибудь девушка, защищаясь на процессе у компетентного судьи, была осу­ждена и после этого вышла замуж за человека, находившегося под юрисдикцией другого лица, то, был задан вопрос, следует ли ис­полнять прежнее судебное решение? Я ответил, что следует, потому что оно было принято раньше. Но и в случае, если это (замужество) случится после начала разбирательства, (но) до вынесения решения, я бы полагал то же самое. И решение прежнего судьи выносится правильно, и вообще это (правило) следует соблюдать во всех слу­чаях такого рода. § 1. Если возникает вопрос о том, относится ли данное дело по своей цене к данной юрисдикции, то всегда нужно выяснить, на какую сумму предъявлено требование, а не какова сумма долга.
20. Павел в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Производящему суд за пределами своей территории можно безнаказанно не повиноваться. То же (будет) и в случае, если он пожелает производить суд по делам, выходящим за пределы его юрисдикции.

Титул И. Какие правовые положения кто-либо устанавливает
в отношении другого, такие же положения могут быть применены
и в отношении его самого11
1. Ульпиан в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Этот эдикт устанавливает положение величайшей справедливости и не может вызвать чье-либо обоснованное неудовольствие: ибо кто же ста­нет отвергать, чтобы по его делу было вынесено такое же реше­ние, какое он сам выносит для других или поручает вынести?
11 Заголовки II, III. V-X титулов представляют собой, по всей вероятности, фразы, заимствованные из преторского эдикта, кодифицированного Сальвием Юлианом в первой половине II в. Отрывки из этого эдикта приводятся в начале этих титу­лов.
7*КНИГА ВТОРАЯ ■.-. 197
§ I12 «Магистрат или лицо, облеченное магистратской властью, уста­новив какое-либо новое правовое положение по делу против другого лица, должен применить то же правовое положение, если его против­ник предъявит требование. Если кто-либо достигнет того, что (в его пользу) будет установлено какое-либо новое правовое положение магистратом или лицом, облеченным магистратской властью, то это же правовое положение будет применено против него, когда впослед­ствии его противник предъявит требование». Понятно, что то право, которое кто-либо считает справедливым применить к другому лицу, должно признаваться действительным и для самого себя. § 2. Те же слова «что установил тот, кто возглавляет юрисдикцию» мы толкуем исходя из действия, а не из формулировки. И поэтому в том случае, если бы он пожелал (что-либо) установить, а этому что-либо воспре­пятствовало бы, и его решение не имело результата, то эдикт не имеет силы. Ибо слово «установил» обозначает не начавшееся, а завершен­ное действие и совершенное правонарушение. И поэтому если кто-либо будет производить суд между теми, кто не подпадает под его юрисдикцию, то мы полагаем, что эдикт не имеет силы, потому что и процесс является недействительным, и решения никакого нет. Ибо какой вред причинила попытка (совершения правонарушения), когда само правонарушение не имело никакого результата?
2. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». В соответствии с этим эдиктом за обман следует наказывать того, кто производит суд. Ибо если из-за незнания помощника судебное разбирательство про­ведено иначе, чем следовало, то это не должно вредить магистрату, но только помощнику.
3. Ульпиан в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо до­бился несправедливого права13 в отношении другого (лица), то оно при­меняется (к нему самому) только в том случае, если это произошло вслед­ствие его требования. Однако если он не сам предъявил это требование, то он не подлежит наказанию. Но если он добился (этого), то его нака­зывают на основании данного эдикта, (независимо от того) воспользо­вался ли он каким-либо правом или добился того, чтобы воспользо­ваться, хотя и не воспользовался. § 1. Если мой поверенный заявил тре­бование, то спрашивается, в отношении кого применяется то же право? И Помпоний полагает, что только в отношении меня, по крайней мере в случае, если я прямо поручил ему это или дал на это согласие. Если, однако, опекун или попечитель над сумасшедшим или несовершенно­летним заявят требование, то сам (опекун или попечитель) наказывает­ся на основании этого эдикта. Это следует соблюдать и в отношении поверенного, если он был назначен в своих собственных интересах.
12 Далее в кавычках идет текст эдикта
13 Имеется в виду право, установленное судебным решением (примеч. А. Щеголева).КНИГА ВТОРАЯ Т' 1 199
§ 2. Это наказание устанавливается против всякого, кто попадает под действие эдикта, и не только по требованию того, кто им ущемлен в пра­вах, но каждого, когда бы он не вел тяжбу. § 3. Если тот, за кого ты пору­чился, добьется того, чтобы какой-нибудь его должник не использовал против него эксцепцию, а затем ты в отношении того дела, за которое поручился, захочешь воспользоваться эксцепцией14, то ни тебе, ни ему самому нельзя этого добиться, если должник окажется несостоятельным, хотя бы ты между тем потерпел ущерб. Но если ты попал под действие эдикта, то именно главный должник пользуется эксцепцией, а ты нет. И твой денежный штраф не распространится на главного должника, и по этой причине ты не будешь иметь иска из поручения. § 4. Если мой сын, будучи магистратом, подпадает под действие этого эдикта, то имеет ли место этот эдикт в отношении тех исков, которые я вчиняю от его лица? И я не думаю, что мое положение не ухудшится. § 5. С другой стороны, так как претор говорит, что в отношении кого-либо применяется то же самое право, то переходит ли этот штраф еще и на наследника? И Юлиан пишет, что не только непосредственно данному лицу отказывается в иске, но и его наследнику. § 6. Он также не без разумного основания пи­шет, что штраф в соответствии с эдиктом налагается не только в связи с теми исками, которые (лицо) имело в то время, когда подпало под дейст­вие эдикта, но и в связи с теми, которые были бы получены им после этого. § 7. Юлиан полагает, что по этой причине не должно требовать назад уплаченного, потому что остается причина, основанная на естест­венном праве, которая препятствует данному требованию.
4. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Претор остроумно делает для этого исключение: «Если только кто-нибудь из них не совершит (что-либо) против того, кто сам совершил какое-либо из этих (деяний)». И, конечно, правильно, чтобы как магист­рат, пока старается соблюсти эдикт, так и тяжущийся, пока желает вос­пользоваться своей привилегией в соответствии с эдиктом, сами не под­верглись наказанию на основании именно этого эдикта.
Титул III. Если кто-либо не подчинится лицу, производящему суд
1. Ульпианв 1-й книге «Комментариев к эдикту». Всем магистратам, за исключением дуумвиров, согласно праву их должности предоставляет­ся защищать свою юрисдикцию путем решения о присуждении к наказа­нию. § 1. Тот считается не подчинившимся решению, кто не выполнит всего, что содержится в решении, - например, если кто-либо не допустил отобрания у него движимой вещи, но допустил, чтобы она была у него вынесена или вывезена15; далее, если он отказался от того, что является следствием решения, то он считается не подчинившимся решению. ------------------- t \
14 Эксцепция - исковое возражение ответчика (примеч. ред.). ,< ,
15 Вероятный пропуск: «тот считается подчинившимся».КНИГА ВТОРАЯ 201
§ 2. Если твой поверенный, или опекун, или попечитель не подчинился осуществляющему судебное разбирательство, то он сам подвергается наказанию, а не лицо, поручившее ведение дела или находящееся под опекой или попечительством. § 3. Однако, говорит Лабеон, не только ответчик, который не подчинился решению, но и истец несет ответствен­ность на основании этого эдикта. § 4. Этот иск содержит в себе не то, что представляет положительный интерес (для истца), но стоимость вещи (являющейся предметом тяжбы). И так как иск содержит в себе только имущественное взыскание, то он не дается ни по прошествии года, ни против наследника.
Титул IV. О вызове в суд i
1. Павел в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Вызывать в суд зна­чит призывать к отстаиванию там своего права.
2. Ульпиан в 5-йкниге «Комментариев к эдикту». Нельзя вызывать в суд ни консула, ни префекта, ни претора, ни проконсула, ни других маги­стратов, которые обладают империем и могут налагать наказание и при­казывать отвести кого-либо в тюрьму; ни понтифика во время соверше­ния священнодействий; ни тех, которые вследствие освященности места не могут оттуда уйти, а также того, кто проезжает мимо на обществен­ном коне по делам государства. Кроме того, не следует вызывать в суд ни тех, кто женится или выходит замуж, ни судью во время разбирательства дела, ни того, кто излагает дело перед претором, ни участвующего в се­мейных похоронах или отдающего умершему последний долг,
3. Каллистрат в 1-й книге «О судебных расследованиях», либо тех, которые сопровождают труп, что, очевидно, также утверждается в реск­рипте блаженной памяти братьев Марка Аврелия и Луция Вера.
4. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». И (не) каждый должен являться в суд или в определенное место для ведения тяжбы -так, например, безумные или малолетние (не должны являться). §1. Претор говорит: Родителей, патрона, патрону, детей патрона и патроны и родителей патрона и патроны никто не должен вызывать в суд без моего приказания». § 2. Под родителями следует понимать лиц того и другого пола, но спрашивается: в любой ли степени родства? Некоторые называют родителями восходящих родственников до пра-прапрадеда, а более отдаленные называются предками; Помпоний полагает, что именно так считали древние юристы, но Гай Кассий на­зывает родителями всех (восходящих родственников) независимо от степени родства. Этот взгляд является более нравственным и господ­ствующим. § 3. Лабеон считает родителями также и тех, кто прижили (детей) находясь в рабстве. Однако, как говорил Север, (это касается) не одних только законных детей. § 4. Но если это и незаконнорожден­ный сын, то мать свою он не может вызвать в суд,КНИГА ВТОРАЯ 203
5. Павел в 4-й книге «Комментариев к эдикту», ибо (мать) всегда является известной, если даже она зачала вне брака, отец - это тот, на кого указывает брак16.
6. Он же в 1-й книге «Суждений». Никто не может вызывать в суд естественных родителей17, потому что всем родителям следует оказывать почтение в равной степени.
7. Он же в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Родителей при­емного отца (сын) может безнаказанно вызывать в суд, потому что они не его родители, так как он становится когнатом только тем, кому является и агнатом.
8. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». (Сын), пока он на­ходится под властью приемного отца, не может вызывать его в суд скорее на основании права (отцовской) власти, чем по предписанию претора, за исключением того случая, когда сыном является тот, кто имел лагерный пекулий; ибо тогда это, после расследования обстоятельств дела, разре­шается. Но естественный родитель не вызывается в суд даже в том случае, когда сын его адоптирован в чужую семью. § 1. Патроном, говорит (пре­тор), и патроной следует признавать тех, кто отпустил на свободу из рабства. (Патроном считается кто-либо) и в случае, если (он) раскрыл тайный заговор (в соответствии с которым кто-либо был объявлен сво­боднорожденным). То же происходит и в случае, если кто-либо предва­рительным решением провозглашается вольноотпущенником, хотя во­обще таковым не являлся; или если я поклялся, что он мой вольноотпу­щенник. Напротив, я точно так же не буду считаться патроном, если против меня вынесено судебное решение или если (кто-либо) по моему поручению поклялся, что он не (мой) вольноотпущенник. § 2. Но если я заставил (вольноотпущенника) принести клятву, что (он) не женится или (она) не выйдет замуж, то я безнаказанно вызываюсь в суд. И даже Цельс говорит, что право (не быть вызванным в суд) в отношении такого воль­ноотпущенника не переходит к моему сыну при моей жизни. Однако Юлиан пишет противоположное, и многие одобряют суждение Юлиана. Сообразно с этим получается, что именно патрон вызывается в суд, а сын, как если бы он был невиновен, не вызывается.
9. Павел в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Также и тот, кто отпускает на свободу по фидеикомиссу, не должен вызываться в суд, хотя, чтобы отпустить на свободу, вызывается.
10. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». Но если я купил (раба) на том условии, что отпущу (его) на свободу, то по постановлению божественного Марка (он) обретает свободу, и так как я становлюсь патроном, я не могу быть вызван в суд. Но если я купил (его) на его соб­ственные деньги и нарушил слово, то патроном я считаться не буду.
16 Отец - это лицо, состоящее в браке с матерью.
17 Имеются в виду liberi naturales, т.е. дети, зачатые вне брака (примеч. А. Щеголева).КНИГА ВТОРАЯ ">!пне 205
§ 1. (Рабыня, ставшая) проституткой вопреки условиям продажи, будет иметь продавца в качестве патрона в том случае, если будет продаваться с условием, что она станет свободной в том случае, если будет заниматься проституцией. Но если продавец, который выговорил себе право «наложения руки», сам выставил ее для раз­врата, то, так как она получила свободу будучи под властью как раз того, кто ее продал, она обретает свободу, но, как полагает и Марцелл в 6-й книге дигест, несправедливо оказывать ему уважение (как патрону). § 2. С другой стороны, мы считаем патроном (кого-либо) даже в том случае, если он изменит правоспособность или если (его) вольноотпущенник изменит правоспособность, будучи усыновлен обманным путем, потому что тем самым, что он усынов­ляется, он скрывает свое состояние. Ясно, что благодаря этому он не становится свободнорожденным. § 3. Но даже если он получил право ношения золотого перстня, то я считаю, что он должен ока­зывать почести патрону, хотя и имеет все права свободнорожденно­го. Другое дело, если ему возвращено свободное происхождение, ибо свободнорожденным его делает принцепс. § 4. Кто отпущен на свободу каким-либо союзом, или коллегией, или общиной, тот мо­жет вызывать в суд отдельных лиц (входящих в состав союза, кол­легии или общины); ибо он не является вольноотпущенником этих лиц; но он должен иметь почтение к государству, и если он хочет вести дело против государства [или объединения universitas], то он должен испросить у претора разрешение, хотя бы он намеревался вызвать в суд управляющего, ими назначенного. § 5. Мы должны признавать детей и родителей патрона и патроны обоих полов. § 6. Но если патрон, будучи осужден на изгнание, окажется в поло­жении негражданина, то, считает Помпоний, он утрачивает свое достоинство. Но если он будет восстановлен в прежнее состояние, то получит и все привилегии, предусмотренные этим эдиктом. § 7. Также признаются (в качестве родителей) приемные родители патрона, но до тех пор, пока остается в силе усыновление. § 8. Если мой сын был усыновлен, то он не может быть вызван в суд моим вольноотпущенником. Но и внук, рожденный в приемной семье (также не может быть вызван). Однако если мой эманципирован-ный сын усыновит кого-либо, то такой внук может быть вызван в суд (моим вольноотпущенником), ибо он мне чужой. § 9. Детьми же, как и в случае с родителями, мы, по мнению Кассия, считаем и находящихся далее шестого поколения. § 10. Если вольноотпущен­ница родит от патрона, то ни она сама, ни ее сын взаимно в суд друг друга не вызывают. §11. Если же дети патрона обвинили в уголовном преступлении вольноотпущенника отца или потребова­ли его в рабство, то он не должен оказывать им никакого уважения.КНИГА ВТОРАЯ 207
§ 12. Претор говорит: «Пусть никто не вызывается в суд, кроме как с моего разрешения». Ибо разрешение дается, если не будет инфами-рующего иска либо оскорбления чувства чести, что неприлично по отношению к патрону или родителям. И все это следует делать, рас­смотрев причину (вызова в суд). Ибо иногда и по порочащему делу, как считает Педий, должно позволять вольноотпущеннику вызывать в суд патрона: в случае, если тот нанес ему тяжелое оскорбление, на­пример высек кнутом. § 13. Однако эту почесть патрону всегда следу­ет оказывать, даже в случае, если он выступает на суде как опекун, попечитель, защитник или управляющий. Но если в качестве патрона выступают на суде опекун или попечитель, то, пишет Помпоний, их безнаказанно можно вызывать в суд, и это более правильно.
11. Павел в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Хотя претор не добавляет, что он, исследовав дело, намеревается дать штрафной иск, однако, говорит Лабеон, следует ограничивать (его) юрисдикцию, например, если вольноотпущенник раскаивается и отказывается от иска, или если вызванный (в суд) патрон не является, или если вызы­вается (в суд) не против своей воли, хотя содержание эдикта не до­пускает такого (толкования).
12. Ульпиан в 57-й книге «Комментариев к эдикту». Если воль­ноотпущенник вопреки преторскому эдикту вызовет в суд сына сво­его патрона, которого сам патрон имеет в своей власти, то следует признать, что в отсутствие отца нужно помогать сыну, который на­ходится под властью, и (дать) ему штрафной иск из содеянного, т.е. потребовать по суду от вольноотпущенника уплаты 50 золотых.
13. Модестин в 10-й книге «Пандект». Вообще мы не можем вы­зывать в суд без разрешения претора тех лиц, которым должно быть оказываемо уважение.
14. Папиниан в 1-й книге «Ответов». Обвиненный патроном вольноотпущенник, который неоднократно обращается к наместнику провинции с тем, что он готов защищать себя перед судом, не счита­ется вызывающим в суд патрона в качестве обвинителя.
15. Павел в 1-й книге «Вопросов». Вольноотпущенник подал на патрона жалобу (императору), не скрывая, что он его вольноотпу­щенник. Если на его жалобу ответить, очевидно ли, что наказание в соответствии с эдиктом будет также прощено? Я ответил, что не счи­таю эдикт претора относящимся к этому случаю, потому что тот, кто подает жалобу принцепсу или наместнику, не считается вызывающим патрона в суд.
16. Он же во 2-й книге «Ответов». Спрашивается, может ли опе­кун от имени опекаемого вызвать в суд свою патрону без разрешения претора. Я ответил, что тот, о ком спрашивается, может от имени опекаемого вызвать в суд свою патрону даже без разрешения прето­ра, ft, ,J!I/ fM i IКНИГА ВТОРАЯ Г'ТТМ|\ 209
17. Он же в 1-й книге «Суждений». Тот, кто поручился перед судом за кого-либо, принуждается представить его на суд. Также и тот, кто дал обещание, занесенное в официальный протокол, что доставит кого-либо на суд, даже если не дал гарантии в суде, все же принуждается к доставке его на суд.
18. Гай в 1-й книге «Комментариев к законам XII таблиц». Мно­гие думали, что никого не дозволяется вызывать в суд из его дома, так как дом является безопаснейшим убежищем и приютом, и очевидно, что тот, кто будет звать на суд из дома, причиняет насилие18.
19. Павел в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Несомненно, что дос­таточному наказанию подвергается тот, кто не защищается (не является в суд для защиты) и скрывается, так как противник вводится во владение его имуществом. Но если он разрешает войти в его дом или будет замечен с улицы, то Юлиан говорит, что он может быть правильно вызван в суд.
20. Гай в 1-й книге «Комментариев к законам XII таблиц». Но никто не сомневается, что дозволено вызвать в суд от входной двери, или из бани, или из театра.
21. Павел в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Хотя тот, кто находится у себя дома, может быть вызван в суд, однако никто не может быть извлечен из своего дома.
22. Гай в 1-й книге «Комментариев к законам XII таблиц». Не по­зволено вызывать в суд несовершеннолетних девушек, которые нахо­дятся под властью другого лица. § 1. Вызванный в суд может быть от­пущен в двух случаях: если кто-либо защищает его личность и если, пока он идет в суд, будет заключена мировая сделка по данному делу.
23. Марциан в 3-й книге «Институций». Хотя общий вольноотпу­щенник принадлежит нескольким лицам, он должен просить у претора позволить ему вызвать в суд даже кого-либо одного из патронов, чтобы не подвергнуться наказанию по эдикту претора.
24. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». Против того, кто совершит (что-либо) против этих (предписаний эдикта), дается иск на 50 золотых. Он (иск) не дается ни наследнику (патрона), ни против наследника (вольноотпущенника), ни на срок более года.
25. Модестин в 1-й книге «О наказаниях». Если без полученного на основании эдикта разрешения вольноотпущенник вызовет патро­на в суд, то на основании жалобы патрона он либо подвергается вы­шеуказанному наказанию, то есть дает 50 золотых, либо наказывает­ся городским претором как неисполняющий своих обязанностей, если известно, что он пребывает в тяжелом положении вследствие бедности.
18 Для понимания фр. 18-22 следует иметь в виду, что вызов ответчика в суд производится истцом. Об этом говорили еще законы XII таблиц (tab. I): «1. Если истец вызывает в суд от­ветчика, то пусть он идет. Если он не идет, то пусть истец призовет кого-либо в свидетели, а потом ведет ответчика насильно. 2. Если ответчик уклоняется от явки в суд обманным путем или не двигается с места, то пусть истец наложит на него руку» (Законы XII таблиц / Текст, пер., вступ. ст. Л.Л. Кофанова; отв. ред. В.И. Уколова. М., 1996) (примеч.рея).КНИГА ВТОРАЯ <."п,*. 211
Титул V. Если кто-либо, вызванный в суд, не пойдет или
если кто-либо вызовет лицо, которое он не должен был вызывать
на основании эдикта
1. Ульпиан в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо, будучи вызван в суд, представит поручителя о явке в суд в назначен­ное время, (причем поручителя), не подчиняющегося юрисдикции того, к кому он вызван (на суд), то поручитель считается не назна­ченным, если только особо не откажется от своей привилегии.
2. Павел в 1-й книге «Комментариев к эдикту». По любому осно­ванию вызванный в суд должен явиться к претору или к другим лицам, осуществлящим юрисдикцию, чтобы было выяснено, подсуден ли он данной юрисдикции. § 1. Если кто-либо, вызванный в суд, не пойдет, то он будет присужден [компетентным судьей] к штрафу, но неопытным людям должно быть оказано снисхождение; равным образом если для истца не имеет значения, чтобы его противник явился именно в назна­ченное время, то претор освобождает (ответчика) от наказания, напри­мер если в этот день (указанный для явки в суд) суд не происходит.
3. Ульпиан в 47-й книге «Комментариев к Сабину». Если кто-ли­бо обещал явиться в суд и не добавил обещания неустойки и если он не явился, то более правильно предъявить к нему требование в силу понесенного истцом ущерба. В этом смысле пишет и Цельс.
Титул VI. Пусть вызванные в суд идут или представят поручителей или (иное) обеспечение
1. Павел в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Эдиктом уста­новлено, чтобы [поручитель, представленный в обеспечение явки в суд",] избирался в зависимости от характера дела из богатых людей, кроме случаев выбора поручителя из числа близких людей; так как в этом последнем случае (претор) приказывает принимать (в качестве поручителя) кого угодно (с точки зрения его имущественного поло­жения), например (поручительство) за родителя или патрона,
2. Каллистрат в 1-й книге к «Предупреждающему эдикту», а так­же за патрону или своих детей либо за жену или невестку, потому что в этом случае повелевается принимать любого поручителя. И против того, кто не принимает (поручителя), зная, что тот является ближай­шим родственником, применим иск об уплате 50 золотых,
3. Павел в 4-й книге «Комментариев к эдикту», потому что из числа родственников (любой) поручитель принимается как обла­дающий достаточным состоянием.
19 Интерполяция: fideiussor iudicio sistendi. Вместо этих слов в первоначальном тексте, оче­видно, было слово vindexКНИГА ВТОРАЯ 213
4. Ульпиан в 58-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо пообещал «представить в суд двоих» (поручителей), то в случае, если одного он приведет, а другого нет, считается, что те не были представле­ны согласно обещанию, так как один из них не был приведен (в суд).
Титул VII. Чтобы никто не задерживал силой20 того, кто вызывается в суд
1. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». Претор объявил настоящий эдикт, чтобы страхом наказания смирить тех, кто силой за­держивает вызванных в суд. § 1. Помпоний пишет, что в случае ноксаль-ного иска это относится к рабам, если только они не сделали это (причи­нили ущерб) с ведома господина, так как в этом случае господин должен отвечать на суде без выдачи раба. § 2. Офилий полагает, что этот эдикт не применяется в случае, если лицо, которое не может быть вызвано в суд, например родители, патрон и другие лица, было не допущено к явке в суд. Это мнение мне кажется более правильным. И в самом деле, если тот, кто вызывает, совершил недозволенное действие, то тот, кто воспрепят­ствовал этому, его не совершил.
2. Павел в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Против эдикта по­ступает и вольноотпущенник, вызывающий патрона, и тот, кто задержи­вает патрона силой; но в худшем положении находится вольноотпущен­ник, который при подобном деликте является истцом. § 1. То же справед­ливо в отношении того, кто вызывает в суд иное лицо, чем то, которое следует вызвать; надо сказать определенно, что не рассматривается в ка­честве задержанного тот, к кому нельзя было правомерно предъявить иск.
3. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо задержит раба, вызванного в суд, то Педий считает, что эдикт не при­меняется, так как не было лица21, которое могло быть вызвано в суд. Что же происходит в этом случае? Следует вчинить иск о предъявлении раба. § 1. Если кто-либо будет препятствовать явиться в суд тому, кто был вызван к помощнику судьи, то наказание в соответствии с этим эдиктом не будет иметь силу. § 2. По поводу слов претора «задерживает силой» возникает вопрос: силой или силой и со злым умыслом? Доста­точно силы, хотя бы и не было злого умысла.
4. Павел в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Как говорит Пом­поний, слово «задержать» имеет общее значение. «Вырвать» - значит изъять из рук насильственным действием; «задержать» - любым обра­зом изъять. Например, если одно лицо не схватит другое лицо, но за­медлит его явку в суд настолько, что истечет срок иска или вещь исчез­нет в силу истечения времени, то это лицо считается задержавшим, хотя оно не задерживало телесно; если оно задержит в определенном месте и (никуда) не уведет, то на него распространяется это постановление.
20 Не отнимал, не изымал
21 Не было субъекта права. ,»,.«,•>« t f й«лэ, «iW>f,*'»e чввсКНИГА ВТОРАЯ 215
§ 1. Равным образом, если кто-либо задержит лицо, к которому был предъявлен ябеднический иск, то установлено, что он отвечает по этому эдикту. § 2. Претор говорит: «Пусть не совершается злоумыш­ленно то, что в большей степени препятствовало бы (кому-нибудь) явиться в суд». Ибо это может произойти без злого умысла, напри­мер, когда есть законное основание для неявки в суд.
5. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо за­держит чужими руками, то он отвечает по этим правилам независимо от того, присутствовал он или отсутствовал. § 1. Против же того, кто пре­пятствовал силой явке в суд, дается иск из содеянного, в котором заклю­чена не действительная стоимость предмета, о котором идет тяжба, а стоимость, определенная истцом. Добавлено же это, чтобы стало очевид­но, что даже если кто-либо будет ложно обвинять, он все-таки (может) взыскать по суду этот штраф. § 2. Однако (задержанный) должен дока­зать, что (именно) вследствие недопущения явки в суд случилось так, что он не был представлен (на суде). Впрочем, если он тем не менее приводит­ся на суд, наказание не применяется, так как содержание (эдикта) следует понимать (как относящееся) к результату (действия). § 3. Этот иск являет­ся (иском) по факту. И если несколько лиц совершили правонарушение, то иск будет дан против каждого в отдельности. И тем не менее тот, кто не был допущен к явке (в суд), остается обязанным. § 4. Наследникам же этот иск будет дан в том случае, если они будут в нем заинтересованы. Но иск не будет дан ни против наследника, ни по прошествии года.
6. Он же в 35-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто силой воспрепятствовал должнику явиться в суд, даже если заплатит, долж­ника не освобождает, так как он уплатил свой собственный штраф.
Титул VIII. О тех, которые принуждаются к предоставлению
обеспечения или которые дают клятвенное обещание
или (просто) обещание
1. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Предоставление обеспечения равным образом означает и исполнение обязательства. Ибо как говорят, что мы исполняем обязательство в отношении того, чье требование выполняем, точно так же говорят, что мы даем обеспечение нашему противнику, который взамен того, что требовал у нас, распорядился так, чтобы мы, дав поручителей, тем самым обезопасили его.
2. Ульпиан в 5-й книге «Комментариев к эдикту». [Поручитель, представленный в обеспечение явки в суд,]22 расматривается в качестве платежеспособного не только с точки зрения размера его имущества, но и с точки зрения легкости привлечения его в качестве ответчика.
22 Вместо этих слов в первоначальном тексте было, очевидно, слово vindexКНИГА ВТОРАЯ \41Mf? 217
§ 1. Если кто-либо представит в качестве [поручителя в обеспечении явки в суд] такое лицо, которое не может действовать в суде, то это представ­ление является недействительным. § 2. Претор говорит' «Если кто-либо вызовет в суд родителей, патрона, патрону, детей или родителей патрона и патроны, или своих собственных детей, либо того, кто будет находить­ся под его властью, либо жену, либо невестку, то принимается любой поручитель в том, что они явятся в суд в назначенный срок». § 3. В отно­шении того, что претор говорит «или своих собственных детей», мы при­знаем и детей, происходящих от женщин. Мы дадим эту привилегию родителям не только своего права, но и находящимся под чьей-либо вла­стью. Именно это пишет Помпоний. И сын может быть поручителем за отца, даже если он будет под чьей-либо властью Мы должны также при­нимать (в этом качестве) невестку, жену внука и так далее по порядку. §4. То, что сказал претор «принимается любой поручитель», сказано в отношении богатства, то есть принимаются также и небогатые. § 5. Претор дает иск против поручителя, который пообещал, что кто-либо явится в суд, на ту сумму, какова будет стоимость вещи, о которой ведется спор. По­смотрим, будет ли это поручительство содержать действительную стои­мость (вещи) или только определенное количество денег. И лучше, чтобы поручитель нес ответственность в размере действительной стоимости, если только он не принял на себя (обязательство) на определенную сумму.
3. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Бывает иск, направленный на взыскание штрафа, превышающего иско­вое притязание или в два, или в три, или в четыре раза. Мы говорим, что тот же самый поручитель отвечает в любом случае за такую стоимость, так как подразумевается, что такова стоимость предмета (спора).
4. Павел в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Если умрет тот, кто предоставил поручителя относительно явки в суд в назначенный срок, претор не будет должен повелеть привлечь (поручителя) к суду. Поэтому если по незнанию претор прикажет привлечь его к суду или если после декрета претора тот (кто представил поручителя) умрет раньше дня явки в суд, то в иске должно будет отказать. Если же он умрет или потеряет гражданские права после дня явки в суд, то иск может быть с успехом предъявлен.
5. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если же кто-либо поручился за осужденного и осужденный умрет или потеряет римское гражданство, то тем не менее с поручителем его справедливо будет вестись тяжба. § 1. Кто не принимает в качестве поручителя отно­сительно явки в суд явно обладающего достаточным состоянием по сравнению с тем, что требуется от ответчика, или, если возникают сомне­ния, доказавшего (это), против него может быть вчинен иск из оскорбле­ния, так как, в самом деле, это не какое-нибудь (незначительное) оскорб­ление - приводить в суд того, кто предоставит достаточно состоятельно­го поручителя. Но и сам поручитель, который не был принят, может подавать жалобу в суд, как если бы ему было нанесено оскорбление.КНИГА ВТОРАЯ ЖШК 219
6. Павел в 12-й книге «Комментариев к эдикту». Всякий раз, ко­гда гарантия или обеспечение предоставляется незаконно, считается, что гарантия не была предоставлена.
7. Ульпиан в 14-й книге «Комментариев к эдикту». Если не отри­цается, что поручитель платежеспособен, но говорят, что он имеет возражение о неподсудности данному суду, и истец опасается, как бы он не воспользовался этим правом, то следует рассмотреть, что гла­сит право. И божественный Пий (как и Помпоний в книге Писем сообщает, и Марцелл в 3-й книге дигест, и Папиниан в 3-й книге Во­просов) написал в ответ Корнелию Прокулу, что истец с полным основанием не принимает такого поручителя. Но если иначе гарантия предоставлена быть не может, следует ему (поручителю) заранее объ­явить, что он, если к нему обратятся, не воспользуется (этой) приви­легией. § 1. Если будет необходимо обеспечение и ответчик не сможет без труда предоставить его там, куда его вызывают, он может быть выслушан, если будет готов предоставить обеспечение в другом го­роде той же самой провинции. Если же (предоставление) обеспечения является добровольным, то оно не производится в другом месте, по­тому что тот, кто сам на себя возложил необходимость (предоста­вить) обеспечение, и не заслуживает (этого). § 2. Если не будет дано обеспечение относительно движимого имущества и лицо, от которого обеспечение требуется, будет под подозрением, то оно (имущество) должно быть положено на хранение в суд, если судья признает это лучшим, пока или обеспечение не будет дано, или процесс не завер­шится.
8. Павел в 14-й книге «Комментариев к эдикту». При совершении стипуляции тяжущиеся имеют обыкновение договариваться между собой о назначении дня суда. Если соглашение (об этом) не достигнуто, то, считает Педий, (назначение дня) находится во власти стипулятора: умеренный промежуток времени для этого устанавливается судьей. § I.Kto призывает женщину к предоставлению обеспечения, тот, оче­видно, не получает гарантии. Но ни воина, ни лицо моложе 25 лет не следует принимать (в таком качестве), за исключением случая, если эти лица ручаются относительно своих собственных дел как бы вместо своего поверенного. Кое-кто также (считает), что если у супруга тре­буют принадлежащий к приданому участок земли, то женщина в отно­шении своего имущества является поручителем. § 2. Если окажется ра­бом тот, кто, прежде чем начнут отвечать на иск, поручился, что судеб­ное решение будет исполнено, то истцу следует прийти на помощь в том, чтобы снова была дана гарантия. Также следует прийти на по­мощь тому, кто моложе 25 лет, и, может быть, женщине, вследствие незнания (ими) права. § 3. Если поручитель в исполнении судебного ре­шения окажется наследником стипулятора или стипулятор (будет на­следником) поручителя, то следует снова предоставить ему гарантию.КНИГА ВТОРАЯ ",,4-mi- 22!
§ 4. Опекун или попечитель должны быть посланы в муниципий, чтобы дать гарантию в том, что имущество подопечного будет невредимо, так как предоставить обеспечение необходимо; то же самое делается (в слу­чае) восстановления прав собственника, который предоставил узуфрукт^ так же (действует) отказоприниматель, чтобы гарантировать в случае отсуждения наследства (третьим лицом) возврат отказанного по завеща­нию и того, что тот получил сверх доли, допустимой законом Фальци-дия. Следует также согласиться с (просьбой) наследника отправить его в муниципий для предоставления обеспечения завещательных отказов. Ясно, что если легатарий уже был введен во владение, не предоставив по вине наследника гарантии, и наследник потребует, чтобы легатарий от­казался от владения, и скажет, что он готов дать гарантию в муниципии, он не должен будет этого добиться. Наоборот будет в том случае, если легатарий будет введен во владение без вины и обмана со стороны на­следника. § 5. Приказано клятвой подтверждать верность (иска), чтобы никто ради того, чтобы больше досаждать противнику, не вызывал бы (его) в муниципий, когда он, пожалуй, мог бы и в Риме дать обеспечение. Но некоторые (категории лиц) освобождаются от (подобной) клятвы верности, например родители и патроны. Однако тот, кто отсылается в муниципий, должен дать клятву в том, что «он не может дать обеспече­ние в Риме, а может только там, куда он потребовал, чтобы его отправи­ли, и что он это делает не ради коварства». Ибо в таком случае не следует принуждать его давать клятву, что «он не может дать обеспечение в дру­гом месте, кроме того»; так как если он не может (дать обеспечение) в Риме, а в большинстве мест может это сделать, то таким образом его принудят к даче ложной клятвы. § 6. Ибо (принуждение к клятве) приме­няется только тогда, когда очевидно, что (для этого) есть справедливое основание. Что же будет в том случае, если он сам не пожелал дать га­рантию, когда был в муниципии? В этом случае он не должен добиться желаемого, так как сам был виноват в том, что не дал обеспечение там, куда пожелал отправиться.
9. Гай в 5-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». В случае, если решение арбитра, назначенного для принятия поручите­лей, покажется одной из сторон несправедливым, то в отношении него так же позволено подавать апелляцию, как и в отношении судей.
10. Павел в 75-й книге «Комментариев к эдикту». Если [поручи­тели] одобрены арбитром, то они должны считаться состоятельными, хотя может быть принесена жалоба [к компетентному судье], который в одном случае отвергает одобренных арбитром (поручителей), в другом - одобряет отвергнутых (им). § 1. И гораздо более того истец должен быть доволен [поручителями], раз он принял их по своей воле. Поэтому если в этот период времени с поручителями случится серьез­ное несчастье или они (впадут) в крайнюю нужду, то после рассмот­рения дела обеспечение должно быть снова предоставлено.КНИГА ВТОРАЯ ' •» 223
11. Ульпиан в 75-й книге «Комментариев к эдикту». Юлиан го­ворит, что в том случае, если прежде, чем я поручу тебе вчинить иск относительно имения, ты, намереваясь вчинить этот иск, получил обеспечение и после этого по моему поручению начнешь тяжбу, то поручители несут ответственность.
12. Он же в 77-й книге «Комментариев к эдикту». Все согласны с тем, что наследник, назначенный при определенном условии и вла­деющий наследством, находясь в состоянии неопределенности (так как оговоренное в условии событие еще не произошло), должен пре­доставить гарантию подназначенному наследнику (субституту) отно­сительно наследства, и если условие не осуществится, то вступающий в наследство субститут может вчинить иск о выдаче наследства, и если он получит (это наследство), то стипуляция (о предоставлении гарантии) получает силу. И по этой причине в большинстве случаев сам претор как до осуществления условия, так и до наступления сро­ка подачи иска (о наследстве) обычно повелевает совершить стипуля-цию.
13. Павел в 75-й книге «Комментариев к эдикту». Но и если бу­дет несколько подназначенных наследников, то следует давать обес­печение каждому отдельно.
14. Он же во 2-й книге «Ответов». Сын, находящийся под вла­стью отца, защищает перед судом отсутствующего отца. Я спраши­ваю, должен ли он ручаться за исполнение вынесенного судебного решения. Павел отвечает, что тот, кто защищает в суде отсутствую­щего, хотя бы он был сын или отец, должен, по определению эдикта, предоставить обеспечение намеревающемуся вчинить иск.
15. Мацер в 1-й книге «Об апелляциях». Следует знать, что вла­дельцы недвижимых имуществ не принуждаются к предоставлению обеспечения. § 1. Следует признавать владельцем того, кто в полях или в городе владеет участком земли целиком или в части. Но и тот, кто владеет государственной землей за определенное вознаграждение [т.е. на праве эмфитевзиса], признается владельцем; также кто имеет одно лишь право собственности23, должен признаваться владельцем, как и написал Ульпиан. § 2. Кредитор, принявший вещь в залог, не является владельцем, хотя бы он даже имел владение, ему переданное или предоставленное должнику до востребования. § 3. Если участок земли дан в приданое, то как жена, так и муж вследствие владения этим участком признаются владельцами земли. § 4. В ином положении нахо­дится тот, кто имеет личное требование об участке. § 5. Опекуны, вла­деют ли их подопечные или они сами, занимают место владельцев; но если и один из опекунов был владельцем, то следует сказать то же.
23 Solam proprietatem, т.е. собственность без права извлечения плодов. Это понятие пи-da proprietas.КНИГА ВТОРАЯ <г* 225
§ 6. Если ты предъявишь требование о присуждении тебе участка, которым владел я, и после того, как дело решено в твою пользу, я принесу апелляцию, то являюсь ли я владельцем этого участка? И правильно говорится, что я владелец, так как я, несмотря на это (несмотря на судебное решение), владею, и не относится к делу то обстоятельство, что мое владение может быть от меня отсуждено. § 7. Вопрос о том, является ли кто-либо владельцем или нет, должен рассматриваться с точки зрения того времени, когда предоставляет­ся обеспечение, ибо как ничто не вредит тому, кто после предостав­ления гарантии продал недвижимое имущество, так и ничто не при­носит пользу тому, кто после предоставления гарантии начнет вла­деть недвижимым имуществом.
16. Павел в 6-й книге «Комментариев к эдикту». Кто клятвенно пообещал явиться в суд, не считается поклявшимся ложно, если не выполнит этого по уважительной причине.
Титул IX. Каким образом должно быть предоставлено обеспечение, если предъявлен ноксальный иск
1. Ульпиан в 7-й книге «Комментариев к эдикту». [Если кто-либо пообещал, что тот, в отношении кого вчинен ноксальный иск, явится в суд,] то, говорит претор, он представляет его на суд в том же (правовом) положении, в каком тот находится, пока не начнет отвечать на иск. § 1. Посмотрим, что значит «в том же положении». И я считаю, что более верно считать представляющим на суд (кого-либо) в том же положении того, кто для ведения тяжбы не ухудшает юридическое положение истца. Если раб перестанет принадлежать промиссору24 или право на иск будет потеряно, то, говорит Лабеон, он не считается оставшимся в том же положении. То же происходит и в случае, если кто-либо, будучи в равном положении относитель­но ведения тяжбы, попал в более тяжелое, изменив свой юридиче­ский статус или сторону (в процессе). Итак, если раб будет продан тому, кто не может быть вызван в суд в качестве промиссора, или отдан более могущественному лицу, то, как полагает (Лабеон), лучше не считать его (раба) приведенным в суд в том же положении. Но и в случае, если виновный в нанесении ущерба будет отдан, Офилий не думает, что он остается в том же положении, так как, по его мнению, ноксальный иск уничтожается передачей виновного в причинении ущерба другим лицам.
24 То есть «пообещавшему» (примеч ред) 8 - 5524КНИГА ВТОРАЯ -пм-м!" 227
2. Павел в 6-й книге «Комментариев к эдикту». Но мы пользуемся другим правом. Ибо на основании вышеприведенного выданный ви­новник (нанесения ущерба) не освобождается (от ответственности), так как ответственность за ущерб следует за преступником так же, как если бы он был продан. § 1. Если будет отсутствовать раб, в отношении которого кому-либо принадлежит ноксальный иск, то, если только господин не отрицает, что тот находится в его власти, Виндий считает, что следует принудить (господина) либо пообещать представить его в суд, либо отвечать на иск самому, или, если он не пожелает его защи­щать, предоставить гарантию, что он, как только сможет, доставит его в суд. Но если он ложно будет отрицать, что тот находится в его вла­сти, то будет сам отвечать на иск с лишением возможности выдать виновного. Юлиан пишет, что то же самое происходит и в случае, если он злоумышленно сделает так, чтобы раб не был в его власти. Но если раб присутствует, а господин отсутствует и никто не защищает раба, то по приказу претора следует, чтобы истец увел его. Однако после изуче­ния дела господину впоследствии будет дана защита, как пишут Пом-поний и Виндий, чтобы ему в его отсутствие не причинили вреда. И следовательно, должно будет вернуть истцу иск, уничтоженный тем, что уведенный раб попал в его (истца) бонитарную собственность.
3. Ульпиан в 7-й книге «Комментариев к эдикту». Если узуфрук­туарию будет вчинен ноксальный иск и он не будет защищать раба, то претором ему отказывается в праве отстаивать узуфрукт судебным порядком.
4. Гай в 6-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Если против одного из хозяев будет вчинен ноксальный иск, должен ли он пре­доставить обеспечение за своих товарищей? Сабин говорит, что не дол­жен, потому что тот, у кого была необходимость защиты в целом, защи­щал, некоторым образом, раба целиком как своего собственного. И не принимается во внимание, готов ли он защищать (раба) лишь частично.
5. Ульпиан в 47-й книге «Комментариев к Сабину». Если кто-либо пообещает представить раба в суд в том же положении, а тот явится в суд, получив свободу, то, если судебный спор в отношении его основан на исках уголовных или из оскорбления, он явится в суд неправильно. Ибо одно дело раб, для которого достаточной карой за оскорбления является и бичевание, другое дело - свободный, для ко­торого наказанием выбирается, например, уплата определенной де­нежной суммы. Что же касается прочих ноксальных процессов, счи­тается, что (он) даже еще улучшил свое положение.
6. Павел в 11-й книге «Комментариев к Сабину». Но если будет обещано представить в суд статулибера, то, хотя он явится туда (уже) будучи свободным, считается, что он предстанет перед судом в том же положении, потому что наступление свободы было связано с его прежним положением.КНИГА ВТОРАЯ >:гшк 229
Титул X. О лице, действия которого воспрепятствовали кому-нибудь явиться в суд
1. Ульпиан в 7-й книге «Комментариев к провинциальному эдик­ту». Претор признавал необходимым справедливейшим образом нака­зывать того, кто злым умыслом воспрепятствовал кому-либо явиться в суд. § 1. Следует думать, что действует со злым умыслом не только тот, кто своими руками или через своих людей удерживал кого-либо, но и тот, кто просил других, чтобы они удерживали это лицо (обязанное явиться в суд) или увели его, дабы он не явился в суд, вне зависимости от того, знали ли они или не знали об этом замысле. § 2. Мы понимаем злой умысел в том смысле, что если кто-нибудь сообщил идущему в суд печальное известие, в силу которого для того оказалось необходимым не идти в суд, то он является ответственным в силу этого эдикта; но некоторые думают, что он (вызванный в суд) должен сам отвечать за то, что был легковерен. § 3. Если ответчик в силу злого умысла истца не явится в суд, то ответчик на основании эдикта не имеет иска против истца, так как он может быть удовлетворен эксцепцией25, если к нему будет предъявлен иск на основании стипуляции о штрафе за неявку в суд. И совсем другое дело, если кто-либо иной воспрепятствует ему. Ибо против него будет применен зафиксированный (магистратом) иск. § 4. Если несколько лиц совершили действие в силу злого умысла, то отвечают все, но если один уплатит штраф, то прочие освобождаются (от обязанности уплатить штраф), так как истец не имеет интереса (взыскивать штраф с других). § 5. Все согласны, что на этом основании следует в отношении раба вчинить ноксальный иск. § 6. Дается (он) и наследнику, но не больше чем на год. Против же наследника, я пола­гаю, следует давать иск таким образом, чтобы наследник не обогатился вследствие обмана умершего.
2. Павел в 6-й книге «Комментариев к эдикту». Если раб истца с ведома господина злоумышленно сделал так, чтобы я не явился в суд, а господин, имея возможность ему помешать, не сделал этого, то Офилий говорит, что мне следует дать эксцепцию против господина, чтобы он не обогатился из-за злого умысла своего раба. Если же раб это сделает без соизволения господина, то, как говорит Сабин, следует дать нок­сальный иск, и совершенное рабом не должно вредить господину, разве только таким образом, чтобы он был лишен непосредственно раба, так как сам он не совершил никакого преступления.
3. Юлиан во 2-й книге «Дигест». В соответствии с этим эдиктом против того, кто обманом сделал так, чтобы кто-либо, вызванный в суд, туда не явился, имеет место иск по факту в размере возмещения истцу ущерба, который он понес вследствие неявки того в суд.
25 Его интересы могут быть удовлетворены предъявлением им процессуального воз­ражения (exceptio). л ч ,чиКНИГА ВТОРАЯ щ«1%1Щ 231
Предметом этого иска делается (то), что истец вследствие этого поте­рял, - например, если ответчик тем временем приобретет себе право собственности над имуществом или будет освобожден от иска. § 1. Ра­зумеется, если тот, кто злоумышленно сделал так, что (кто-либо) не явится в суд, не был платежеспособным, то справедливо, чтобы восста­новительный иск был применим против самого ответчика, дабы он не обогатился вследствие обмана со стороны другого лица и истец не по­терпел ущерба. § 2. Если и стипулятор из-за обмана Тиция, и промиссор из-за обмана Мевия будут удерживаться от явки в суд, то и тот и дру­гой воспользуются иском по факту против того, кто обманом (их) удерживал (от явки в суд). § 3. Если и стипулятор вследствие обмана промиссора, и промиссор вследствие обмана стипулятора будут удер­живаться от явки в суд, то ни одному из них претор не должен будет приходить на помощь, (так как) обманы с обеих сторон компенсируют друг друга. § 4. Если я, намереваясь требовать от ответчика 100, стипу-лирую фидеюссора на 50 на случай, если ответчик в суд не придет, а Семпроний злоумышленно сделает так, что ответчик в суд не явиться, то я мог бы получить от Семпрония 100. И в самом деле, очевидно, что я был заинтересован в такой сумме, так как если бы он явился в суд, мне бы принадлежал иск на 100 против ответчика или против его на­следника, хотя бы фидеюссор обещал мне меньшую сумму.
*^ Титул XI. Если кто-либо не выполнит обещания явиться в суд
1. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Претор приказывает (ответчику) ежедневно (проходить) 20 миль, не считая дня, в который он обещается предоставить гарантию и в ко­торый должен явиться в суд. Ибо, в самом деле, такое исчисление пути никому из тяжущихся не обременительно.
2. Ульпиан в 74-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Мы не требуем, чтобы ответчик явился в суд, если дело, по поводу которого он обещал явиться, составило предмет мировой сделки. Но это так, если мировая сделка была заключена раньше, чем нужно было явиться в суд. В прочих случаях если мировая сдел­ка была заключена позднее, то (ответчик) должен защищаться экс-цепцией о злом умысле, ибо кто заботится о штрафе после заключе­ния мировой сделки? И кто станет думать, что эксцепция, основан­ная на мировой сделке, причинит такой же вред, как если бы миро­вая была заключена о денежном штрафе, кроме случая, когда сто­ронам будет желательно прямо противоположное. § 1. Если кто-ли­бо, будучи задержан вследствие муниципальных повинностей без злого умысла со своей стороны, не явился в суд в соответствии со своим обещанием, тому справедливо (будет) предоставить эксцепцию. § 2. Равным образом следует прийти на помощь и тому, кто, будучи по­требован в суд для дачи свидетельских показаний, не смог туда явиться.КНИГА ВТОРАЯ 233
§ 3. Если кто-либо обещал явиться в суд и не может явиться, так как ему препятствует состояние здоровья, или непогода, или сила реки, то он защищается эксцепцией - и с достаточным основанием. Так как в та­ком обещании речь шла о присутствии (лица на суде), то как может, явиться в суд тот, кому препятствовало дурное состояние здоровья? И поэтому даже закон XII таблиц приказывает отложить день суда, если судье или кому-либо из тяжущихся воспрепятствовала тяжелая бо­лезнь26. § 4. Если женщина не явилась в суд не вследствие болезни, но по причине беременности, то, как говорит Лабеон, она может предъявить эксцепцию. Наконец, если даже она сляжет (в постель) после родов, то следует признать, что она была удерживаема (от явки в суд) как бы вследствие болезни. § 5. Так же происходит, если кто-либо впал в безу­мие, так как кому препятствует безумие - тому препятствует болезнь. § 6. Поэтому мы постановили помогать также тому, кто не явился (в суд), удерживаемый непогодой или наводнением. Мы должны пони­мать непогоду таким образом: это либо буря на море, либо ураган на суше. Под непогодой мы должны понимать такое состояние, которое препятствует путешествию по суше или по воде. § 7. Наводнение следу­ет признавать и в отсутствие непогоды. Под наводнением мы понимаем тот случай, если его размеры или разрушенный мост служат.препятст­вием либо прекращается судоходство. § 8. Но если кто-либо, хотя и мог избежать непогоды или наводнения, если бы отправился раньше или отплыл в благоприятное время, однако сам себя поставил в тяжелое положение, то неужели же ему эксцепция нисколько не будет полезна? Именно это, рассмотрев дело, и следует решить. Ибо не следует ставить его в затруднительное положение до такой степени, чтобы можно было его спросить, почему он не отправился задолго до того, как наступил день, в который он обещал явиться. И, с другой стороны, не следует раз­решать ему приводить в оправдание непогоду или наводнение, если бу­дет что-либо такое, что можно поставить ему в вину. Так что же, если кто-либо, находившись в Риме в то самое время, когда обещал явиться, без всякой необходимости, ради удовольствия отправится в муниципий? Разве он заслуживает защиты на основании этой эксцепции? Или что если непогода была только на море, а по суше он мог идти или обойти реку? Справедливо следует сказать, что не всегда эксцепция будет ему полезна; но только в случае, если недостаток (времени) не позволил ему совершить путь по суше или обойти (реку). Когда, однако, или река так разлилась, что залила всю местность, куда ему следовало явиться, или какое-либо случайное бедствие уничтожило то же место или сделало опасным присутствие для приходящего, то в таком случае, на основа­нии добра и справедливости, ему следует предоставить эксцепцию.
26 Значение термина morbus sonticus точно не установлено. В тексте законов XII таб­лиц (II. 2) данный термин означает внезапную тяжелую болезнь, препятствующую ■'• явке ответчика в суд. См. также: Fest Р. 372 L.; Gel/. 20.1.27 (примеч. ред).КНИГА ВТОРАЯ 235
§ 9. Равным образом эксцепция дается тому, кто, хотя и желал явиться в суд, был задержан магистратом, и задержан без злого умысла со своей стороны. Ибо если он сам стремился к этому или дал основание (к это­му), то эксцепция ему не принесет пользы. Но обман именно с его сто­роны ему повредит, со стороны же других, кто совершил обман, чтобы его удержать, не повредит. Однако если частный человек его задержит, то никоим образом это возражение ему не принесет пользу.
3. Павел в 69-й книге «Комментариев к эдикту». Но ему дается иск против того, кто его удерживал, в размере возмещения понесен­ного вследствие этого ущерба.
4. Ульпиан в 74-й книге «Комментариев к эдикту». Но и если кто-либо, обвиненный прежде в уголовном преступлении, не мог явиться в суд, тому с полным основанием прощается. Обвиненным в уголовном преступлении мы должны считать того, кто наказан смер­тью или изгнанием. Кто-то мог бы спросить, для чего же осужденно­му эта эксцепция? Однако будет дан ответ, что она необходима его поручителям или в случае, если он случайно удалится в изгнание, сохранив гражданство, вследствие чего его защитнику именно эта эксцепция принесет пользу. § 1. Следует знать, что тот, кто не явился потому, что обвинен в особо тяжком преступлении, находится в та­ком положении, что не может пользоваться эксцепцией, потому что (она) дается осужденному. Разумеется, если его удерживают оковы или военная стража и по этой причине он не явился, то он будет в таком положении, что воспользуется эксцепцией. § 2. Кроме того, если кто-либо не пришел, удерживаемый домашними похоронами, ему должна быть дана эксцепция. § 3. Также если кто-либо находился в рабстве у неприятеля и вследствие этого не явился в суд, ему следует помочь эксцепцией. § 4. Спрашивается, может ли быть заключено соглашение, чтобы никакая эксцепция не предъявлялась относитель­но невыполненного обещания явиться в суд? И Атилицен говорит, что такое соглашение не имеет силы. Но я полагаю, что такое согла­шение имеет силу в том случае, если ясно будут изложены основания эксцепций, от которых промиссор добровольно отказался. § 5. Также спрашивается, если кто-либо, хотя и не должен дать обеспечение от­носительно явки в суд, пообещает (это), предоставив обеспечение, будет ли дана эксцепция его фидеюссорам? Я полагаю,'что есть раз­ница, по ошибке ли было дано обещание с предоставлением гарантии или из соглашения. Если по ошибке, то эксцепция фидеюссорам должна быть дана. Если из соглашения, вовсе не следует давать. Ибо и Юлиан пишет, что эксцепция должна быть дана в том случае, если по незнанию относительно явки в суд было обещано больше, чем установлено. Если же из соглашения была обещана такая сумма, то, как говорит Юлиан, эксцепция из соглашения должна быть обессиле­на встречным возражением.КНИГА ВТОРАЯ "<• 237
5. Павел в 69-й книге «Комментариев к эдикту». Если будут два кредитора и должник одному пообещает явиться в суд и уплатить штраф в случае неисполнения обязательства, другой же помешает (это­му), то только в том случае следует дать эксцепцию против первого, если они соучастники, чтобы обман вследствие соучастия не принес пользу тому (кто помешал). § 1. То же происходит и в случае, если есть два должника и один не явился в суд, пренебрегши своим обещанием, данным ради этого, а истец против одного вчинит вещный иск, от дру­гого же потребует штраф за пренебрежение. Ибо требование штрафа будет устранено эксцепцией. § 2. Также если отцом дано обещание явиться в суд (по делу, связанному) с контрактом, заключенным его сы­ном, а истец вчинит затем сыну вещный иск, то он будет отстранен эксце­пцией, если вчинит иск отцу из его обещания. И в свою очередь будет то же самое, если сын пообещает, а истец вчинит отцу иск о пекулии.
6. Гай в 1-й книге «Комментариев к законам XII таблиц». Если тот, кто представил поручителя и не явился в суд потому, что отсут­ствовал по делам государства, то несправедливо, чтобы поручитель был связан необходимостью явиться в суд из-за кого-либо другого, тогда как сам ответчик был освобожден от явки в суд.
7. Павел в 69-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-либо пообещает представить в суд раба или кого-нибудь, находящегося под чьей-либо властью, то он пользуется теми же эксцепциями, что и в случае, если бы поручился за свободного или отца семейства, кроме случая, когда будет утверждаться, что раб отсутствует по делам госу­дарства, ибо раб не может отсутствовать по делам государства. Но прочие эксцепции, за исключением этой, имеют место в отношении свободного человека в той же мере, что и в отношении раба, так как являются общими для всех.
8. Гай в 29-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». И если после того, как ответчик пообещал явиться в суд, пройдет три, пять или более дней, это дает возможность (истцу) вести с ним тяжбу, и юридическое положение истца не ухудшается из-за просрочки. Со­ответственно с этим говорится, что он должен защищаться при по­мощи эксцепции.
9. Ульпиан в 77-й книге «Комментариев к эдикту». Если раб по­обещает явиться в суд, то стипуляция не получает силы ни в отношении его самого, ни в отношении его поручителей. § 1. Если в отношении нескольких рабов на основании одной стипуляции будет дано обеща­ние представить их в суд, то неустойка, как говорит Лабеон, бесспорно уплачивается полностью, даже если не был представлен только один (из рабов), потому что истинно то, что не были представлены все. Но если неустойка налагается в зависимости от участия (в выполнении обязательства) каждого, то тот, кто вызывается в суд на основании этой стипуляции, будет пользоваться эксцепцией из обмана.КНИГА ВТОРАЯ ~r-v <* 239
10. Павел в 1-й книге «К Плавтию». Если я пообещаю представить в суд того, про которого сообщили, что он в то время был уже освобожден от обязательства, то, так как он, возможно, более не отвечал по (данному) иску, следует дать иск в отношении меня, чтобы я либо доставил его на суд, либо отстаивал (правомерность иска против него) перед судом, чтобы установить истину. § 1. Раб, за которого поручились, что он явится в суд, вследствие злого умысла со стороны поручителя умер до наступления дня (явки в суд). Мы пользуемся несомненным правом, что неустойка не может быть истребована раньше, чем наступит срок (исполнения обязательства), потому что вся стипуляция считается установленной на этот срок. § 2. На­меревающийся вчинить иск о правонарушении еще до судебного засвиде­тельствования спора стипулировал, что его противник явится в суд, и после того, как стипуляция получила силу, умер. Считают, что его наследнику не принадлежит общий иск из стипуляции, так как такие стипуляции даются непосредственно в связи с предметом спора. Иск о правонарушении также не принадлежит наследнику. Ибо хотя эта стипуляция о явке в суд перехо­дит к наследнику, однако в этом случае она не должна быть дана, потому что если бы и сам умерший захотел, отказавшись от иска о правонару­шении, вчинить общий иск из стипуляции, то ему бы это не позволили. То же следует сказать и в случае, если тот, против кого я хотел вчинить иск об оскорблении, умер, а такая стипуляция получила силу. Ибо мне не принадлежит общий иск из стипуляции против его наследника. Это пи­шет и Юлиан. В соответствии с этим даже если были даны поручители, то против них в случае смерти ответчика ни в коем случае иск не будет дан. То же, как (говорит) Помпоний, произошло бы и в случае, если бы он не умер по истечении большого промежутка времени, потому что если бы он пришел в суд, истец мог бы с ним засвидетельствовать спор.
11. Ульпиан в 47-й книге «Комментариев к Сабину». Если кто-либо пообещал представить кого-то в суд, то он должен представить его в том же (правовом) положении. А представить в суд в том же (правовом) по­ложении значит представить так, чтобы преследование по суду не служи­ло истцу ухудшением его положения, хотя бы взыскание по суду спорной вещи могло стать более затруднительным. Ибо хотя взыскание по суду и станет более затруднительным, однако следует сказать, что тот считается представшим перед судом в том же (правовом) положении. Так как если бы он и в новые долги вошел или растратил деньги, однако считается, что он был представлен в суд в том же (правовом) положении. Следова­тельно, даже тот, кто приводится в суд, присужденный к уплате долга кому-либо еще, считается находящимся в том же (правовом) положении.
12. Павел в 11-й книге «Комментариев к Сабину». Тот же, кто пользуется новой привилегией, не считается предстающим перед судом в том же (правовом) положении. § 1. Следует придерживаться следую­щего: денежная оценка того, что представляет положительный интерес для истца, должна быть отнесена к тому времени, когда он должен был предстать перед судом, а не к тому периоду, когда идет процесс, хотя бы он перестал быть заинтересован в этом. т^ ^ ;()ШЩ0КНИГА ВТОРАЯ - 241
13. Юлиан в 55-й книге «Дигест». Всякий раз, когда раб, намере­ваясь сам вести тяжбу, либо стипулируется кем-либо, либо сам дает обещание относительно явки в суд, то и стипуляция не получает силу, и поручители не несут ответственность, потому что раб не может ни призываться к суду, ни вызывать в суд.
14. Нераций во 2-й книге «Записей». Если судебный поверенный стипулировал так, что представит в суд только того, о ком стипули-ровал, а относительно неустойки на случай, если тот не будет пред­ставлен в суд, не стипулировал, то эта стипуляция почти не имеет законной силы, так как в этом случае для поверенного, что касается его собственной выгоды, совершенно не важно, явится ли тот в суд. Но так как он вел дела другого при стипуляции, можно утверждать, что в этом деле следует иметь в виду не выгоду поверенного, но вы­году того, чье дело он вел. Ибо каков был интерес того, кто доверил ведение дела, чтобы (ответчик) предстал перед судом, таковы на ос­новании этой стипуляции должны быть убытки поверенного в случае неявки ответчика. То же самое может быть сказано еще сильнее. Если поверенный стипулировал так: «какова будет стоимость вещи», - то пусть данная формулировка объясняется нами как относящаяся не к выгоде самого (поверенного), но к выгоде лица, поручившего дело.
15. Папиниан во 2-й книге «Вопросов». Если опекун пообещает явиться в суд и не повинуется стипуляции, а подопечный между тем достигнет совершеннолетия, или умрет, или не будет допущен к при­нятию наследства, то в общем иске из стипуляции будет отказано. Ибо даже если опекун будет осужден (относительно) того, что непо­средственно было предметом иска, и что-либо из указанного выше случится, то признано, что не следует давать против йего иск из су­дебного решения.
Титул XII. О днях, когда не производится суд, и об отсрочках, и о различных сроках
1. Ульпиан в 4-й книге «О всякого рода судах». В предложении божественного Марка сенату выражено, что никто не должен прину­ждать своего противника явиться в суд во время жатвы или сбора винограда, так как занятые сельскими работами не могут быть при­нуждены явиться в суд. § 1. Но если претор или по неведению, или по небрежности распорядился об их вызове и они добровольно явились и если он вынесет решение в их присутствии и с их согласия, то реше­ние остается в силе, хотя он и неправильно поступил, вызвав их. Если же в их отсутствие он, несмотря на это, вынесет решение, то логично сказать, что решение ничтожно, ибо действие претора не должно подменять права, - и посредством апелляции решение отменяетсяКНИГА ВТОРАЯ — - 243
§ 2. Но исключаются некоторые дела, в которых можно принуждать явиться к претору и в то время, когда происходит жатва или сбор винограда, в частности если вещь может погибнуть от времени, то есть если отсрочка может уничтожить иск. Конечно, если дело неот­ложное, то мы принуждены явиться к претору; однако справедливо принуждать к явке лишь для того, чтобы было произведено судебное засвидетельствование спора; так и выражены в самих словах предло­жения сенату. Вообще, если после судебного засвидетельствования спора одна из сторон отказывается вести дело (дальше), то предложе­ние (божественного Марка) сенату предоставляет ей отсрочку.
2. Он же в 5-й книге «Комментариев к эдикту». В том же предло­жении сенату божественный Марк позволил в некоторых особых слу­чаях обращаться к претору даже в дни судебных каникул, например, чтобы назначались опекуны и попечители, чтобы неисправным напо­минались (их) обязанности, приносились оправдания, устанавливались алименты, удостоверялся возраст, осуществлялся ввод во владение ради (обеспечения наследственных прав) еще не родившегося ребенка либо для сохранения имущества, легатов или фидеикомиссов, либо для (предотвращения) возможного ущерба; то же (позволение действует) в отношении предоставления завещаний, относительно назначения опе­куна над имуществом того, в отношении которого имеется сомнение, есть ли у него наследник; или относительно содержания детей, родите­лей, патронов; или относительно принятия наследства, подозреваемого (в преобладании пассивов); или (это позволение может применяться для того), чтобы оценить с помощью освидетельствования тяжкое преступ­ление; либо (для) предоставления свободы по фидеикомиссу.
3. Он же во 2-й книге «Комментариев к эдикту». Обыкновенно также производят суд во время жатвы и сбора винограда в отношении дел, которые утратят силу с течением времени или вследствие смерти. Вследствие смерти (утрачивают силу), например, дела о воровстве, о противоправном причинении ущерба, о тяжких преступлениях; (утра­чивают силу также и дела, в которых), как говорят, кто-либо совершил грабеж во время пожара, разрушил здание, захватил плот или корабль, а также если делается что-либо подобное. Также (произойдет) и в случае, если дело с течением времени утратит силу или пройдет срок для подачи иска. § 1. Дела, касающиеся свободного состояния, также завершаются в любое время. § 2. Также производится в любое время суд против того, кто путем торговли приобрел что-либо в ущерб общей пользе.
4. Павел в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Президы про­винций имеют обыкновение устанавливать время жатвы и сбора ви­нограда в зависимости от обычая каждого места.
5. Ульпиан в 62-й книге «Комментариев к эдикту». Накануне ян­варских календ магистраты имеют обыкновение не только не вер­шить суд, но даже и принимать (у себя) кого-нибудь (по службе).КНИГА ВТОРАЯ 245
6. Он же в 77-й книге «Комментариев к эдикту». Если в празд­ничные дни вынесено судебное решение, то (следует отметить), что законом постановлено, чтобы в эти дни судебные процессы не произ­водились иначе как по соглашению сторон. В противном случае, то есть если судебное решение будет вынесено вопреки этому предписа­нию, пусть никто не будет должен ни выполнять, ни платить (что-либо в соответствии с ним); и пусть никто, от кого потребуют судеб­ного разбирательства по этому делу, не принуждает выполнять (это) решение.
7. Он же в 1-й книге «Об обязанностях консула». В речи же божественного Марка определено, что не следует давать отсрочку для сбора доказательств более чем один раз. Но для пользы тя­жущихся обыкновенно, рассмотрев дело, еще раз предоставляют отсрочку (для сбора доказательств) как в той же самой, так и в другой провинции, в соответствии с порядком тех мест, (где они находятся). И (так делается) особенно в тех случаях, когда возни­кает что-либо неожиданное. Следует рассмотреть (вопрос о том, что) если какую-либо отсрочку в связи со сбором доказательств получил умерший, должна ли она быть предоставлена также его преемнику или же, так как она уже дана, больше не может быть предоставлена? И даже в этом случае, исследовав дело, скорее всего следует дать отсрочку.
8. Павел в 13-й книге «К Сабину». Согласно римскому обы­чаю день начинается в полночь и кончается в середине следующей ночи. Поэтому то, что совершено в течение этих 24 часов, то есть в течение двух разделенных пополам ночей и лежащего между ними света, считается таким же, как если бы было совершено в любой час света.
9. Ульпиан в 7-й книге «Об обязанностях проконсула». Божест­венный Траян в рескрипте Минуцию Наталу установил, что праздни­ки освобождают лишь от судебных дел; то же, что относится к воен­ной дисциплине, должно быть совершаемо и в праздничные дни; сю­да относится и наблюдение за стражей.
10. Павел в 5-й книге «Суждений». В денежных отношениях отсрочка по каждому делу не может предоставляться более одного раза, в уголовных делах ответчику могут быть предоставлены три отсрочки, обвинителю - две, но в обоих случаях по выяснении дела.КНИГА ВТОРАЯ 247
д Титул XIII. О сообщении формулы иска ответчику27
1. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Кто хочет предъявить иск, тот должен предварительно заявить о нем ответчику; ибо справедливейшим представляется такой порядок, при котором намеревающийся предъявить иск должен заявить о нем ответчику, что­бы ответчик знал, должен ли он уступить или вести дальнейший спор, и если он думает, что следует спорить, то чтобы он пришел (в суд) подго­товленным к рассмотрению дела, исследовав иск, который ему предъ­явлен. § 1. Сообщить о предъявлении иска ответчику значит также дать возможность снять копию или изложить требование письменно и от­дать его или зачитать (ответчику). Лабеон говорит, что также сообща­ет о предъявлении иска тот, кто занесет (имя) своего противника на доску (с распоряжениями претора) и изложит, о чем он намеревается предъявить иск, либо сообщит о том, чем он желает воспользоваться. § 2. Уведомление о предъявлении иска должно делаться без указания даты, чтобы не было благодаря этому придумано чего-либо и что-либо не произошло прежде (этого) дня. Дату же письменного составления документа, но не исполнения обязательства, определяет претор. Ибо день исполнения обязательства есть как бы самая главная часть стипу-ляции. Однако отчеты должны предъявляться с указанием даты, пото­му что приход и расход только тогда могут быть очевидны, когда дата будет указана. § 3. Ответчику должно быть сообщено все, что лицо предполагает заявить у судьи, однако никто не может быть принужден заявить о документах, которыми истец не предполагает пользоваться. § 4. Тот, кто не предъявил стипуляцию полностью, не считается предъя­вившим ее28. § 5. Оказывается помощь тому, кто не сделал сообщения по причине возраста (несовершеннолетия), неопытности или пола29 или по другой основательной причине.
2. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Если по иску ис-требуется легат, то претор не повелевает, чтобы завещание объявля­лось на словах, может быть, по той причине, что обыкновенно на­следники имеют образец завещания.
3. Маврициан во 2-й книге «О наказаниях». Сенат определил, чтобы никто из тех, от которых что-либо требуется (уплатить) в каз­ну, не был принуждаем предоставить обвинителю какие-либо иные документы, кроме тех, которые относятся к делу, относительно кото­рого тот заявил, что даст (показания).
27 Editio actioms - внесудебное сообщение истцом ответчику еще до начала дела в суде формулы иска, который он предполагает предъявить. Этот порядок был введен только в формулярном процессе, в легисакционном процессе он отсутствовал
28 Имеется в виду документ об учреждении стипуляции (примеч. А. Щеголева).
29 Имеются в виду женщины.КНИГА ВТОРАЯ >«UHJ\ 249
4. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Претор говорит: «Пусть банкиры предъявляют счет, который к ним имеет отношение, с указанием даты». § 1. Основание этого эдикта является справедливей­шим. Ибо, так как банкиры составляют счета каждого в отдельности, то справедливо было предъявить мне то, что он составил ради меня, то есть документ, в известной мере (являющийся) моим. § 2. Но и сын, находящийся под властью отца, подразумевается в этих словах (прето­ра), так что даже он сам принуждается предъявлять (отчет). Спрашива­ется, должен ли еще и отец? Лабеон пишет, что отца не следует побуж­дать (к этому), если только банковские операции не ведутся с его ведо­ма. Но Сабин правильно отвечает, что это следует допускать тогда, когда сын приносит отцу прибыль. § 3. Но если раб занимается банков­ским делом (ибо он может это делать), и если только он делает (это) по воле господина, то следует принуждать последнего к предъявлению (отчета), а также следует дать против его господина иск, как если бы он сам (этим) занимался. Но если (раб) сам без ведома господина занимал­ся (банковским делом), то достаточно, чтобы господин поклялся, что сам он эти счета не имеет. Если раб занимается денежными делами, относящимися к его пекулию, то господин несет ответственность (по искам) о пекулии или об обогащении. Но если господин ведет счета и не предъявляет их, он несет ответственность полностью. § 4. Также и тот, кто перестал заниматься денежными делами, принуждается к предъявлению отчета. § 5. Но кто-либо принуждается к предъявлению отчета там, где он занимался денежными операциями, и это установле­но (законом). Поэтому в случае, если счетные книги находятся в одной провинции, а дела он вел в другой, то я полагаю, что следует прину­дить его давать отчет там, где он вел дела. Ибо сначала он провинился в том, что передал в другое место документы. Поэтому если он занима­ется денежными делами в одном месте, а отчет от него требуется дать в другом месте, то он нисколько не принуждается делать это, если только ты не захочешь, чтобы он дал тебе копию там, где рассматривается дело, разумеется, за твой счет.
5. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Следует предос­тавить и время для их доставки.
6. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-нибудь из банкиров будет иметь счета на вилле или на складе, как это обычно де­лает большая часть из них, то пусть он или приведет тебя на это место, или даст копии счетов. § 1. Преемники банкира также принуждаются пре­доставить счетные книги. Поэтому если многие являются наследниками и лишь один имеет (счета), то только он принуждается к представлению счетов. Но если все они имеют их и только один из них представил (счет­ные книги), то следует всех принудить дать счета. Так что же будет в слу­чае, если какой-либо (человек) жалкий и низкий предоставил счетные кни­ги, так что кто-либо может заслуженно сомневаться в их достоверности?КНИГА ВТОРАЯ ; щд 251
В таком случае остальные также должны предоставить счетные книги или, по крайней мере, подписать счета кого-нибудь одного из них, чтобы можно было их сравнить. То же самое будет и в случае, если будет много банкиров, от которых требуется отчет. Ибо и в том слу­чае, если несколько опекунов вместе занимались опекой, все они должны либо представить счета, либо подписать счета кого-либо одного (из них). § 2. С другой стороны, от противника банкира тре­буется клятва в том, что он требует предоставить ему отчет не ради ложного обвинения, дабы он, пожалуй, не потребовал лишние счета или те, которые имеет, лишь ради раздражения банкира. § 3. Лабеон же говорит, что счетная книга представляет собой (документ, со­держащий) двусторонние банковские сделки, осуществляемые в своих собственных интересах, по приходу-расходу, даче взаймы, по заключению и прекращению обязательств, и никакой счет не начи­нается только одной уплатой долга. И если (кто-либо) принял залог или поручение, то он не должен принуждаться к указанию этого в счетной книге, потому что это действие совершается вне счета. Но если банкир договорился об уплате (долга), то он должен указать это (в счетной книге), ибо и это происходит от занятий банковским де­лом. § 4. По этому эдикту иск дается в размере возмещения ущерба, который понес (истец). § 5. Из этого явствует, что данный эдикт имеет место при условии, если (счет) непосредственно касается того, о ком идет речь. Счет же, очевидно, касается меня только в том случае, если ты ведешь его по моему поручению. Но если мой пове­ренный в мое отсутствие дал поручение, то следует ли давать мне отчет, как если бы это касалось меня? И лучше, чтобы он был дан. Я не сомневаюсь также (в том), что и моему поверенному следует представлять счета, которые (кто-либо) ведет со мной, как если бы это касалось его. И если ему не было дано поручение, пусть он даст обеспечение в законности30. § 6. Если в начале счетных книг, в кото­рых записан счет Тиция, указана дата, а затем следует мой счет без указания даты, то мне также необходимо указать дату, потому что общим для всех счетов является указание даты (в начале) докумен­та. § 7. Представлять же (счета) значит либо продиктовать их, либо передать в письменном виде, либо предъявить в счетной книге. § 8. Претор говорит: «Я прикажу, разобрав дело, предоставить от­чет банкиру или тому, кто со своей стороны (его) потребует».
30 Имеется в виду cautio de rato - обеспечение в том, что если представляемый не при­знает процесса прокуратора и вчинит иск во второй раз, то последний возместит ответчику все его убытки (примеч. А. Щеголева).КНИГА ВТОРАЯ •vntjri 253
§ 9. Запрещает (претор) предоставлять отчет банкиру по той причине, что он и сам может быть обеспечен документами (благодаря) своему занятию. И нелепо, чтобы он требовал предоставить ему отчет, коль скоро он сам находится в положении, (когда) должен его давать. Сле­дует рассмотреть, не следует ли давать отчет наследнику банкира. И если только документы банкира перешли к нему, то не следует давать ему отчет, а если нет, то по этой причине следует (его) представить. Ибо и самому банкиру по этой причине должен быть представлен отчет, (например) в случае, если он докажет, что его счета погибли при кораблекрушении или при разрушении здания, или при пожаре, или в результате чего-либо подобного, или находятся далеко, напри­мер за морем. § 10. И претор повелевает не давать отчет тому, кто требует (его) снова, за исключением случаев,
7. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту», если, например, (банкир) докажет, что прежде предъявленный отчет находится за границей, либо отчет был представлен не полностью, либо если он утратил (предъявленные) счета не в результате небрежности, а в ре­зультате несчастного случая. Ибо если в этом случае он их утратил, то следует ему простить, и тогда (претор) прикажет снова предста­вить ему отчет. § 1. Этот термин «снова» имеет два значения: первое, которое означает другой период времени и который греки называют «деутерон», и второе, которое также имеет отношение к следующему периоду времени, которое по-гречески называют «палин» и которое понимается таким образом: «сколько раз будет нужно». Ибо может случиться, что кто-либо потеряет представленный ему дважды отчет. Так что слово «снова» понимается в значении «не один раз».
8. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Когда требует­ся, чтобы банкир представил счета, то он несет наказание тогда, ко­гда не предоставляет (их) злоумышленно. Но за небрежность он отве­чать не будет, если только она не будет подобна злонамеренному действию. Злоумышленно же не представил отчет и тот, кто предста­вил его, имея злые намерения, и тот, кто не представил полностью. § 1. И тот, кто подпадает под действие этого эдикта, отвечает в той мере, в какой я был заинтересован в том, чтобы счета были предос­тавлены (к тому времени), когда претором было принято постанов­ление, а не в той, в какой я заинтересован в настоящее время. Поэто­му, даже если я утратил заинтересованность либо (мой) интерес стал больше или меньше, иск, тем не менее, будет иметь место и размеры (его) не увеличиваются и не уменьшаются.
9. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Есть некоторые лица, обязанные представить нам отчет, которые, однако, претором посредством
h 'Mi, i.1iMf«wM) »CUiO-КНИГА ВТОРАЯ "ч-п*»*- 255
этого эдикта не принуждаются (к этому). Например, когда поверенный вел наши дела или счета, он не принуждается претором угрозой перед иском по факту предоставлять счета, потому, разумеется, что мы можем достичь этого при помощи иска из поручения. И когда кто-либо из членов товари­щества злоумышленно вел дела, претор не вмешивается при помощи этой нормы (эдикта), потому что существует иск из договора товарищества. Но претор не принуждает и опекуна предоставлять счета подопечному. Впро­чем, он обыкновенно побуждается предоставлять отчет по иску из опеки. § 1. Никакой разницы нет, занимались ли наследники банкира, отец его или господин тем же ремеслом, так как когда они становятся преемниками в имущественных правах банкира, то должны выполнять его функции. Если же кому-либо банкир отказал свои счета, то не будет считаться, что отка-зоприниматель подпадает под это суждение, так как этими словами обо­значается преемник в правах, (а легатарий имеет прав) не больше, чем если бы банкир при жизни подарил ему эти (счета). Впрочем, и наследник не будет нести ответственность, так как он и не владеет (ими) и не совершил злоумышленное (действие), чтобы утратить их. Но если ему, прежде чем он передал их отказопринимателю, было объявлено, чтобы он не передавал их тогда, то он будет привлечен к ответственности, как если бы действовал злоумышленно. Равным образом он будет нести ответственность прежде, чем передаст их. Поэтому если (наследник) ничего злоумышленно не со­вершил, то после расследования дела отказоприниматель должен быть принужден дать отчет. § 2. Помпоний пишет, что справедливо также и ме­няльщиков побуждать представлять счета, и потому, что эти меняльщики, как и банкиры, ведут денежные счета, и потому, что они принимают деньги и выдают (их) по частям, доказательство чему содержится, в основном, в их собственноручных записях и счетных книгах, к достоверности которых весьма часто и прибегают. § 3. Кроме того, (претор) повелевает предостав­лять счета всем, кто их требует и клянется, что требует их добросовестно, и которые имеют к ним непосредственное отношение. § 4. Ибо (счет) касается нас не только тогда, когда мы сами заключили договор либо стали преем­никами того, кто (его) заключил, но также и в случае, если тот, кто заклю­чил договор, находится под нашей властью.
10. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». По­велевается, чтобы банкир предоставлял счета. И не важно, с самим ли банкиром ведется тяжба или с кем-либо другим. § 1. Претор же принуж­дает давать отчет только банкиров, а не каких-либо других (лиц), зани­мающихся деятельностью, отличной от банковской, по той причине, что их обязанность и служба считается государственным делом, и главное их занятие заключается в том, чтобы тщательно составлять счета по своим операциям. § 2. Представление же отчета подразумевается в том случае, если он представляется с начала, ибо отчет, если он рассматривается не с начала, не может быть понят. Разумеется, (это означает не то), что у каж­дого появится возможность рассмотреть и переписать всю счетную книгу или все (ее) страницы, а то, что будет рассмотрена и переписана только та часть счетов, которая имеет отношение к наставлению кого-либо.КНИГА ВТОРАЯ 257
§ 3. Однако, так как иск подобает вчинять в размере заинтересованно­сти истца в том, чтобы счета были ему представлены, получается, что либо он будет осужден, либо то, что он требовал, не получит из-за того, что не имел счетов, по которым мог бы защищать свое дело. И именно то, что было таким образом потеряно, приобретается путем этого иска. Но посмотрим, происходит ли это. Ибо если у того судьи, который решает дело между ним и банкиром, он сможет доказать, что и на том процессе, который проиграл, мог выиграть (если бы имел счета), то и без них тогда же может (это) доказать. И если он не доказал или судья не принял во внимание его доказательства, то следует или его самого, или судью признать виновным. Но так не получается, потому что при данных обстоятельствах может произойти так, что получив счета либо вследствие представления их самим (банкиром), либо каким-нибудь другим способом, или при помощи других документов или свиде­тельств, которыми в то время по какой-либо причине воспользоваться не мог, он сможет доказать, что мог выиграть дело. Ибо в этом случае вследствие похищения или фальсификации расписки имеют место кон-дикционный иск и иск о нанесении ущерба, потому что то, что мы не могли прежде доказать, лишившись расписки, и вследствие этого поте­ряли, теперь при помощи других документов и свидетельств, которыми тогда воспользоваться не могли, можем доказать.
11. Модестин в 3-й книге «Правил». Следует признать, что копии документов могут быть представлены также и без подписи представ­ляющего.
12. Каллистратв 1-й книге «Кпредупреждающему эдикту». Следу­ет считать, что женщины не могут заниматься профессией банкира, так как это дело мужское.
13. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Этот иск не да­ется ни по прошествии года, ни против наследника, кроме как вследст­вие его собственного деяния. Наследнику же (этот иск) будет дан.
Титул XIV. О соглашениях
1. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Справедливость этого эдикта вытекает из самой природы. Ибо что более соответствует человеческой честности, чем соблюдать то, о чем они (люди) договори­лись. § 1. Слово pactum (соглашение) происходит от pactio, отсюда происходит и слово pax (мир)31. § 2. Соглашение - это совпадение жела­ний32 двух или нескольких лиц об одном и том же и их согласие.
31 И pactum, и pactio одинаково означают соглашение, и по-русски нельзя провести между ними различие Глагол pacisci означает сговариваться, это слово связано с глаголом расаге («умиротворять») и существительным pax («мир») Употребляя термин pactum в смысле соглашения, римские юристы стремились представить дело таким образом, что договор устанавливает мир между людьми, его заключившими Иллюзорность такого представления не требует доказательств
32 Placitum - это слово может быть переведено как «желание». ' -
9 5524КНИГА ВТОРАЯ 259
§ 3. Слово conventio имеет общий смысл и относится ко всему, о чем со­глашаются ведущие друг с другом дела в целях заключения сделки или мирового соглашения: как говорится convenire о тех, кто собираются и сходятся из разных мест в одно место, так это слово прилагается и к тем, которые соглашаются об одном и томже, исходя из различных побужде­ний души, [т.е. сходятся в одном решении]33. Слово conventio (соглаше­ние) является настолько общим, что, как хорошо сказал Педий, нет ника­кого контракта, никакого обязательства, где бы не содержалось согла­шения, в зависимости от того, совершается ли оно посредством передачи вещи или посредством слов, ибо и стипуляция, которая совершается по­средством слов, ничтожна, если нет согласия. § 4. Но многие соглашения получают другие названия, например: купля, наем, залог или стипуляция.
2. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Лабеон говорит, что можно достигнуть соглашения либо посредством вещи34, либо посредст­вом письма, либо даже при помощи вестника, если стороны не находятся в одном месте; признается даже, что можно достигнуть соглашения мол­чаливым согласием; (§ 1) так, если моему должнику я возвращу долговую расписку, то ясно, что между нами имеется соглашение о том, что я не буду предъявлять требования, и ему в будущем предоставляется возмож­ность заявить эксцепцию, вытекающую из соглашения.
3. Модестин в 3-й книге «Правил». После того как залог воз-. вращен должнику, если деньги не были уплачены, то нет сомнения, что можно взыскивать долг, [если не доказано, что противное было предметом особых переговоров]. i
4. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Равным образом так как имеют силу даже молчаливые соглашения, то установлено, что при -найме жилья в городах все то, что ввезено и внесено (нанимателем), явля-, ется залогом для наймодателя, хотя бы не было никакого специального соглашения. § 1. Сообразно с этим и немой может заключить соглашение. § 2. Доказательством этого является также стипуляция, совершенная * относительно приданого. Ибо до свадьбы несправедливо требовать ■ (приданое), как если бы это было прямо выражено. И стипуляция непо­средственно на основании права теряет силу при незаключении брака. Того же мнения (придерживается) и Юлиан. § 3. (Юлиан) был запрошен по следующему делу: было заключено соглашение о том, что до тех пор, пока уплачиваются проценты, капитал не может быть истребован и стипуляция была простой35; и он ответил, что условие входит в состав .. стипуляции, как если бы это было прямо выражено.
33 Для понимания этого места нужно иметь в виду, что латинский глагол convenire происхо­дит от con (cum) - «с» и venire - «приходить». Поэтому convenire означает прежде всего «сходиться», «приходить в одно место». В переносном значении convenire означает «при­ходить к соглашению» (так же, как по-русски «стороны сошлись в определенной цене»).
34 Имеется в виду передача вещи ' '
35 В стипуляции не было указано, при каких условиях капитал может быть истребован.
9*КНИГА ВТОРАЯ ........ 261
5. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Имеются три вида соглашений: они заключаются в силу их государственных причин или частных причин; частные соглашения суть либо законные, либо основанные на праве народов. Государственное соглашение - это то, которое совершается для установления мира всякий раз, когда вожди во время войны заключают между собой какие-либо соглашения3*.
6. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Законное согла­шение - это то, которое закреплено каким-либо законом, и потому иногда из такого соглашения возникает или погашается иск, всякий раз поддерживаясь законом или сенатусконсультом.
7. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Соглашения, основанные на праве народов, иногда порождают иски, иногда -эксцепцию. § 1. Те соглашения, которые порождают иски, не остаются при своем (общем) названии (pacta), но обозначаются присвоенным данному виду названием «контракты»: таковы купля-продажа, наем, товарищество, ссуда, хранение и прочие подобные контракты. § 2. Но если данное дело не включается в какой-либо контракт, но остается его сущность, то, согласно правильному ответу Ариста Цельсу, обя­зательство имеется. Например, я дал тебе вещь, чтобы ты дал мне другую вещь, я дал, чтобы ты что-нибудь сделал; это является синал-лагмой37, и отсюда рождается цивильное обязательство. И поэтому я считаю, что Юлиан правильно был порицаем Маврицианом по та­кому делу: я дал тебе (раба) Стиха, чтобы ты отпустил на свободу (раба) Памфила; ты отпустил, а Стих был (от тебя) отсужден. Юлиан пишет, что претор должен дать иск по факту содеянного, а тот (Мав-рициан) писал, что достаточно цивильного иска без точного опреде­ления, [(т.е. иска из предписанных слов) ибо имеется контракт, кото­рый Арист называет синаллагмой, из которого и рождается этот иск]. § 3. Если что-либо обещано в тех целях, чтобы другое лицо не совер­шило злодеяния, то возникшее из такого соглашения обязательство ничтожно. § 4. Но если не существует никакого основания, то в силу соглашения, конечно, не может быть по цивильному праву установ­лено обязательство; таким образом, голое соглашение не порождает обязательства, но порождает эксцепцию. § 5. Впрочем, иногда оно порождает иск непосредственно, как в случае исков доброй совести. Ибо мы имеем обыкновение говорить, что иски доброй совести рас­пространяются и на неформальные соглашения. Но это следует по­нимать так, что если только они немедленно последовали (из глав­ного договора), то на них распространяется иск со стороны истца;
36 Paciscuntur - «устанавливает мирные отношения».
37 Synallagma - это греческое слово приведено в Дигестах по-гречески. Оно означает мену, оборот, договор. Этим словом («мена») подчеркивается взаимный характер
<' действий договаривающихся сторон.КНИГА ВТОРАЯ 263
если (заключены) спустя определенное время, то не распространяется. И они не будут иметь силы, если истец вчинит иск, (так как) из соглашения иск не возникает. Например, после развода заключено соглашение, что приданое будет возвращено немедленно, а не по прошествии установлен­ного для этого промежутка времени. Это не будет иметь силы, так как из соглашения иск не возникает. То же, как пишет Марцелл, происходит и в случае, если заключено соглашение в связи с иском из опеки, чтобы были уплачены проценты большие, чем установлено. Иск места иметь не будет, так как из соглашения иск не возникает. Ибо иски распространяются на те соглашения, которые придают контракту юридическую силу, то есть которые были составлены при заключении контракта. Я знаю, что такой же ответ (был дан) Папинианом, а именно, что и в случае, если по проше­ствии определенного промежутка времени после продажи будет заклю­чено какое-либо соглашение, находящееся вне правового содержания контракта, то по этой причине иск из договора купли-продажи не может быть вчинен вследствие того же правила, по которому из соглашения иск не возникает. Это должно быть сказано и в отношении всех исков доброй совести. Однако для ответчика соглашение будет иметь значение, потому что и те соглашения, которые заключаются впоследствии, обыкновенно порождают эксцепции. § 6. Но при этом судебные разбирательства по (искам) доброй совести включают в себя эксцепции, (вытекающие из соглашений), сделанных позже на основании того же контракта, потому что известно, что в случае исков из купли-продажи [и других исков доб­рой совести], пока еще действие не совершено, можно отказаться от куп­ли. Следовательно, если это может быть в отношении всего (контракта), то почему также часть его не может быть изменена путем соглашения? И Помпоний в 6-й книге «Комментариев к эдикту» пишет, что это так. И вследствие того, что это так, по этой же причине со стороны истца также имеет место такое соглашение, чтобы оно содействовало иску, пока еще действие не совершено. Ибо если весь (контракт) может быть отменен, то почему он не может быть и изменен? Так что считается, что контракт некоторым образом как бы возобновлен. Так это можно не без некото­рого остроумия выразить. Из чего я справедливо одобряю то, что при­знает достойным Помпоний в книгах «Чтений», (то есть) что посредст­вом соглашения можно частично отказаться от покупки, как если бы договор купли был частично возобновлен. Когда у (умершего) покупате­ля оказывается два наследника и продавец с одним из них заключил со­глашение, чтобы (он) отказался от покупки, то Юлиан говорит, что со­глашение имеет силу и договор купли частично погашается. И так как из любого другого контракта путем заключения соглашения любой из на­следников мог получить эксцепцию, то таким образом и то и другое, (то есть) и то, что считает Помпоний, и то, что считает Юлиан, является верным. § 7. Претор говорит: «Я буду охранять соглашения, которые со­вершены не вследствие злого умысла и не вопреки законам, плебисцитам,КНИГА ВТОРАЯ - 265
сенатусконсультам, декретам, эдиктам принцепсов и не в обход какого-либо из этих правил»38. § 8. Некоторые из соглашений относятся к вещи, некоторые - к лицу. Соглашения относятся к вещи, если я по соглашению обязуюсь вообще не предъявлять требования (по данному делу); относятся к лицу - если я обязуюсь не предъявлять требования к определенному лицу, т.е. не требовать с Луция Тиция. Относится ли соглашение к вещи или к лицу - это выясняется не менее из слов, чем из намерения договаривающих­ся, ибо в большинстве случаев, как говорит Педий, указание на лицо вклю­чается в соглашение не для того, чтобы сделать соглашение личным, а что­бы показать, с кем заключено это соглашение. § 9. Претор говорит, что он не будет охранять соглашение, заключенное со злым умыслом. Злой умы­сел совершается посредством лукавства и обмана, и, как говорит Педий, является совершенным посредством злого умысла такое соглашение, при котором для того, чтобы обойти другого, делается одно, а симулируется другое. § 10. Но если утверждают, что соглашение заключено ради обмана, то претор ничего не добавляет. Однако Лабеон остроумно говорит, что это или несправедливо, или излишне. Несправедливо, если кредитор один раз что-либо (путем соглашения) простил по доброй совести своему должнику, а затем попытается со своей стороны от этого отречься. Излишне, если он сделал это, будучи обманут, ибо злой умысел заключает в себе обман. § 11. Но если либо сначала было заключено соглашение со злым умыслом, либо что-нибудь злоумышленно было совершено после этого, то эксцепция воспрепятствует (этому) в связи со следующими словами эдикта: «и пусть (это) не будет совершено». § 12. Поэтому вообще в заключительную часть соглашений обыкновенно включают такую (формулу): «Тиций спросил, Мевий торжественно пообещал». Эти слова допускаются не только в слу­чае соглашения, но и в случае стипуляции. И поэтому из стипуляции рож­дается иск, если только прямо не будет доказано противоположное, (а именно) то, что это сделано по желанию не стипулирующих, но только заключающих соглашение. § 13. Если я заключаю соглашение, чтобы иск не вчинялся в отношении судебного решения либо сгоревших построек, то это имеет силу. § 14. Если я заключаю соглашение, что не буду добиваться ча­стного запрета нового строительства, то некоторые считают, что соглаше­ние не имеет силы, как если бы против этого был обращен приказ претора. Но Лабеон делает такое различие, что если частный запрет нового строи­тельства делается в связи с семейным имуществом, то позволено заключать (такое) соглашение, а если в связи с государственным, то нет. Это различие верно. И, следовательно, в отношении всего прочего, содержащегося в эдикте претора и относящегося не к ущербу для государства, но (к ущер­бу для) семейного имущества, соглашение заключать позволено. Ибо за­кон позволяет заключать соглашение и относительно похищенной вещи.
38 «Я буду охранять соглашения» (pacta conventa.. servabo) Из этих слов возникло впоследст­вии знаменитое выражение pacta sunt servanda («соглашения должны быть соблюдаемы»)КНИГА ВТОРАЯ - • - 267
§ 15. Но и в случае, если кто-либо заключил соглашение о том, что он не будет предъявлять иск, вытекающий из отдачи вещи на хранение, то, согласно мнению Помпония, соглашение действительно. Также если кто-либо заключил соглашение о том, что он отвечает во всех случаях за ущерб, причиненный хранимой вещи, то Помпоний говорит, что соглашение действительно [и не будет лишено защиты под тем предло­гом, что оно заключено против постановлений права]. § 16. Но вообще всякий раз, когда соглашение устраняется общим правом, оно не может быть защищаемо. И Марцелл во 2-й книге дигест пишет, что не следует исполнять ни отказы, ни вынужденную клятву о том, что кто-либо не будет вчинять иск. И если стипуляция совершается в отношении того, относительно чего не позволено заключать соглашение, то ее не следу­ет соблюдать, но непременно следует считать недействительной. §17. Если кто-нибудь (будучи наследником) до принятия наследства заключит соглашение с кредиторами, что уплачено будет меньше (чем следовало), то соглашение будет иметь силу. § 18. Если имеется раб, который заключает соглашение до получения им свободы и наследства, которые оставлены ему под условием, то Виндий говорит, что согла­шение не имеет силы; Марцелл же в 18-й книге дигест полагает, что если раб назначен по завещанию без условия (сделать его) своим и не­обходимым наследником, то он правильно заключает соглашение до того, как вступит в наследство; и это верно. То же и в отношении по­стороннего наследника: если он примет (наследство) по поручению кредиторов, (Марцелл) считает, что он также имеет иск из поручения. Но если кто-нибудь, как мы сообщили выше, заключил соглашение находясь в рабстве, то Марцелл отрицает (его действенность), потому что обыкновенно то, что он совершил находясь в рабстве, не приносит пользу после освобождения. То же следует принимать и в отношении эксцепции из соглашения. Но спрашивается, принесет ли ему пользу эксцепция из обмана? Марцелл в подобных случаях, хотя прежде со­мневался, однако допустил это. Например, сын, находящийся под от­цовской властью и назначенный наследником, заключил соглашение с кредиторами, (что они получат меньше), и, эманципировавшись, полу­чил наследство. И (Марцелл) говорит, что он (сын) может воспользо­ваться эксцепцией из обмана. То же он признает и в случае, если сын еще при жизни отца заключит соглашение с отцовскими кредиторами, ибо и в этом случае эксцепция из обмана будет (ему) полезна. И даже в отношении раба не следует отвергать эксцепцию из обмана. § 19. Одна­ко теперь такого рода соглашение вредит кредиторам лишь при том условии, если они единодушно заключили соглашение и по общему согласию объявили, какой частью долга они удовлетворятся. Если же они будут несогласны между собой, тогда необходимо вмешательство претора, который в своем декрете следует желанию большинства.КНИГА ВТОРАЯ <w 269
8. Папиниан в 10-й книге «Ответов». Решено, что под большин­ством здесь понимается размер долга, а не число лиц. Поэтому если они равны в отношении всей суммы долга, то следует предпочесть большее число кредиторов39. В отношении же равного числа креди­торов претор следует мнению того, кто среди них отличается досто­инством. Если же они совершенно равны во всех отношениях, следу­ет, чтобы претор избрал более гуманное решение. Ибо это можно заключить из рескрипта божественного Марка.
9. Павел в 62-й книге «Комментариев к эдикту». Если несколько лиц имеют один иск, то они считаются за одно лицо. Например, если есть несколько кредиторов при одной стипуляции или несколько бан­киров, которые имеют одинаковые требования, то они будут считаться за одно (лицо), так как имеется один долг. И когда несколько опекунов малолетнего кредитора заключили соглашение, то они считаются за одно (лицо), потому что они заключили соглашение от имени одного малолетнего. Также если один опекун заключит соглашение от имени нескольких малолетних, требующих один долг, то установлено, что они считаются за одно, так как трудно одному человеку выступать за двоих. Ибо и тот, кто имеет несколько исков, в сравнении с тем, кто име­ет один иск, не считается за несколько лиц. § 1. Мы сводим и весь долг к нескольким суммам, если, может быть, одному должны незначительные суммы, составляющие (вместе) 100 золотых, другому же одну сумму в 50 золотых: ибо в этом случае мы будем принимать во внимание не­сколько сумм, так как они, объединенные в одну сумму, превышают (вто­рой долг). § 2. Однако мы должны к сумме прибавлять еще и проценты.
10. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Рескрипт же бо­жественного Марка говорит так, как если бы все кредиторы должны были прийти к согласию. А что если кто-либо будет отсутствовать? Разве отсутствующие должны следовать примеру присутствующих? Но причи­нит ли это соглашение вред и отсутствующим, имеющим привилегии, объясняется остроумно: это произойдет только в том случае, если согла­шение имеет силу и относительно отсутствующих. И я вспоминаю, что еще прежде данного божественным Марком правила божественный Пий предписал, что даже фиск в случае, когда он не имеет ипотек, и другие имеющие привилегии (кредиторы) должны следовать примеру (присутствующих) кредиторов. Ибо все это должно соблюдаться в от­ношении тех кредиторов, которые не имеют ипотек. § 1. Если к согла­шению будет добавлена стипуляция, предусматривающая неустойку, спрашивается, имеет ли место эксцепция из соглашения или общий иск из стипуляции? Сабин полагает, и это вернее, что можно использовать и то и другое средство, смотря по тому, как выберет тот, кто стипули-ровал. Однако если он будет пользоваться эксцепцией из соглашения, то по этой причине будет справедливо, чтобы он отказался от стипуляции.
39 Имеется в виду, что всем им должны одинаковую сумму (примеч. А. Щеголева)КНИГА ВТОРАЯ ^rt.i». 271
§ 2. Мы имеем обыкновение говорить, что эксцепция из обмана явля­ется помощью эксцепции из соглашения. Наконец, и Юлиан пишет, и большинство других (с этим) согласны, что некоторые, кто не может воспользоваться эксцепцией из соглашения, могут воспользоваться эксцепцией из обмана. Например, если мой поверенный заключит соглашение, то эксцепция из обмана будет мне полезна, как кажется Требацию, который считает, что соглашение поверенного причиняет мне как вред, так и пользу,
11. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту», так как ему может быть и уплачено.
12. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Ибо известно, что (соглашение) причинит вред либо в том случае, если я поручил ему заключить соглашение, либо если он был поверенным во всех моих делах, как и Путеолан в 1-й книге (Советов) помощника пишет, так как по­ложено, чтобы он доводил процесс даже до засвидетельствования спора.
13. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Но если поверен­ный назначен только для ведения процесса, то заключенное соглашение не причиняет вреда доверившему ведение дела, потому что можно ему и не платить. § 1. Но если поверенный назначен на свой собственный счет, то он считается занимающим место доверившего ведение дела, и поэтому заключенное соглашение должно соблюдаться.
14. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Также извест­но, что соглашение, заключенное начальником компании откупщиков, приносит (компании) как пользу, так и вред.
15. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Соглашение, за­ключенное опекуном, как пишет Юлиан, также приносит подопечному пользу.
16. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Если (должни­ком) заключено соглашение с покупателем наследства и покупатель на­следства вчинит иск (должнику), то эксцепция из обмана препятствует (этому). Ибо со времени рескрипта божественного Марка (предписано), что иски по образцу должны быть даны покупателю наследства, а долж­ник наследственной массы может с полным основанием пользоваться против продавца эксцепцией из обмана. § 1, Но и если между хозяином проданной вещи и покупателем было заключено соглашение, чтобы раб, которого продали, был возвращен, то эксцепция из обмана будет препят­ствовать тому, кто продал вещь от имени хозяина, вчинить иск относи­тельно цены.
17. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Если я даю тебе 10 и заключаю соглашение о том, что сумма долга составляет 20, то свыше 10 обязательство не возникает; в силу передачи вещи обязательство может быть заключено лишь в пределах того, что дано. § 1. Некоторые иски по­гашаются посредством соглашения и в силу самого права, например иск, вытекающий из совершения правонарушения, из совершения воровства.КНИГА ВТОРАЯ н"' 273
§ 2. На основании права магистратов относительно залога иск возни­кает из соглашения, а прекращается при помощи эксцепции всякий раз, когда я заключаю соглашение, что не буду вчинять иск. § 3. Если кто-либо заключит соглашение о том, что требование должно быть предъ­явлено не к нему, а к его наследнику, то эксцепция наследника не при­несет последнему пользы40. § 4. Если я заключил соглашение о том, что ни ко мне, ни к Тицию требование предъявляться не будет, то оно не принесет пользу Тицию, даже если он станет (моим) наследником, по­тому что соглашение не может получить законную силу в зависимости от события, происшедшего впоследствии. Это пишет Юлиан и относи­тельно отца, который заключил соглашение, что ни к нему, ни к его дочери требование предъявляться не будет, после того как она станет наследницей отца. § 5. Соглашение, заключенное с продавцом, в случае если оно составлено относительно вещи, также, по мнению многих, принесет пользу покупателю, и Помпоний пишет, что мы пользуемся этим правилом. По мнению же Сабина, даже если соглашение состав­лено относительно личности, то оно имеет силу в отношении покупате­ля. Он также считает, что то же самое имеет место и в случае, если со­вершена передача прав путем дарения. § 6. Когда соглашение заключил владелец чужого наследства, то большинство полагает, что наследнику оно ни вреда не причинит, ни пользы не принесет, если последний вер­нет себе владение наследством. § 7. Если сын или раб заключат согла­шение, чтобы требование не предъявлялось к отцу либо к господину,
18. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». то (независимо от того), заключают ли они соглашение относительно своего собственного (контракта), либо относительно контракта отца или господина,
19. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту», им предоставля­ется эксцепция. То же имеет место и в отношении тех, кто добросове­стно находится в рабстве (у кого-либо)41. § 1. Также если сын, нахо­дящийся под властью отца, заключил соглашение о том, что к нему не будет предъявляться требование, то оно принесет пользу ему, а также его отцу, если против того вчинят иск о пекулии,
20. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». либо иск об обогащении из сделки подвластного, либо в случае, если отец будет вызван в суд, являясь как бы защитником сына, если, ко­нечно, предпочтет это;
21. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту», и наследнику отца при жизни сына (данное соглашение тоже принесет пользу). Однако после смерти сына (соглашение не принесет пользы) ни отцу, ни его наследнику, так как это личное соглашение.
40 Наследник не имеет права предъявить исковое возражение.
41 Имеется в виду liber bona fide serviens, т.е свободный гражданин, отрабатывающий долг кредитору на положении раба (примеч. А. Щеголева)КНИГА ВТОРАЯ ■•-,rtnr 275
§ 1. Поэтому если раб заключил соглашение, что к нему не будет предъ­являться требование, то соглашение никоим образом не будет иметь си­лы. Рассмотрим эксцепцию из обмана. Если будет заключено вещное соглашение, то эксцепция из соглашения принесет пользу и хозяину, и его наследнику. А если соглашение личное, тогда хозяину остается эксцепция из обмана. § 2. Мы, однако, не можем путем заключения соглашения принести пользу тем, кто находится в нашей власти. Но Прокул говорит, что это принесет нам пользу только в том случае, если мы будем вызваны в суд ради (находящихся в нашей власти). Это утверждение правильно в том случае, если так было предусмотрено при заключении соглашения. Впрочем, если я заключу соглашение, что ты не будешь предъявлять тре­бование к Тицию, а ты затем вчинишь против меня иск по его поводу, то эксцепция из соглашения не должна быть дана. Ибо что бесполезно для самого (подсудимого), то не годится и для (его) защитника. Юлиан также пишет, что если отец заключит соглашение, что ни к нему, ни к его сыну требование предъявляться не будет, то лучшее (мнение), что эксцепция из соглашения не должна быть дана сыну, находящемуся под властью отца, но эксцепция из обмана принесет ему пользу. § 3. Дочь, находящаяся под властью отца, может заключить соглашение, что она не будет вчинять иск о выдаче приданого, когда станет полностью правоспособной. §4. Также и сын, находящийся под властью отца, может на законном основании заключить соглашение относительно того, что ему было отка­зано по легату при определенном условии. § 5. В случае, когда (кредито­ры) сообща имеют требование одной и той же денежной суммы либо должники (сообща) должны одну и ту же денежную сумму, спрашивается, в какой мере эксцепция из соглашения также принесет пользу или вред кому-либо (из них)? И соглашения, направленные на вещь, принесут пользу всем (должникам), если тот, кто заключал соглашение, был заин­тересован в том, чтобы их обязательство было погашено. Таким обра­зом, соглашение должника о том, (что его не вызовут в суд), будет полез­но его поручителям в том случае,
22. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту», если не было предусмотрено, что только к должнику не будет предъявляться требо­вание, а к его поручителю будет, потому что тогда поручитель не смо­жет воспользоваться эксцепцией.
23. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Соглашение же по­ручителя не принесет никакой пользы главному должнику, потому что он нисколько не заинтересован (в том), чтобы у должника не требовали деньги. Мало того, оно не принесет пользу и его сопоручителям, так как никому нет никакой пользы от того, что соглашение, заключенное (ист­цом) с кем-либо другим, было бы полезно (по своему содержанию для ответчика). Ибо только тогда (соглашение является полезным), когда тому, кто его заключил, оно главным образом и приносит пользу по­средством предоставляемой ему (в таком случае) эксцепции, как, на­пример, в случае главного должника и тех, кто за него обязался. *>л-КНИГА ВТОРАЯ - м г- 277
24. Он же в 3-й книге «К Плавтию». Но если [поручитель] торже­ственно поручился за долг под гарантию собственного имущества, то в этом случае [поручитель] должен рассматриваться как главный должник и соглашение, заключенное с ним, считается заключенным с главным должником.
25. Он же в 3-й книге «Комментариев к эдикту». То же имеет ме­сто и в отношении двух должников и двух банкиров, являющихся (и в том и в другом случае) сотоварищами. § 1. Лабеон говорит, что лич­ное соглашение не распространяется на другое лицо, так же как и на наследника. § 2. Но хотя само соглашение поручителя не принесет пользы главному должнику, однако Юлиан пишет, что в большинст­ве случаев эксцепция из обмана принесет пользу должнику,
26. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту», разумеется, если соглашение составлено таким образом, чтобы к должнику тре­бование также не предъявлялось. То же самое имеет место и в отно­шении сопоручителей.
27. Павел в 3-й книге «Комментариев к эдикту». Если один из банкиров, составляющих товарищество, заключил соглашение с должником, то может ли быть заявлена эксцепция во вред другому участнику товарищества?42 Нераций, Атилицин, Прокул считают, что если даже соглашение относится к определенной вещи, то эксцепция не идет во вред другому, ибо установлено, что другой может предъя­вить требование в полном объеме. Так же считает Лабеон: один не может совершить для другого новацию, хотя ему может быть право­мерно произведен платеж: также и тем, кто находится в нашей власти, может быть правомерно уплачено то, что они вверили (дали взаймы), хотя они не могут совершить новацию. И это верно. То же следует сказать и в отношении двух совокупных кредиторов при стипуля-ции. § 1. Если с главным должником будет заключено соглашение на определенное время, то сверх этого периода времени оно не при­несет пользу ни должнику, ни поручителю. Поэтому если должник без указания своей личности заключил соглашение о том, что к поручителю не будет предъявляться требование, то некоторые счи­тают, что поручителю это никакой пользы не принесет, хотя бы это и было в интересах должника. Ибо ему должна принадлежать толь­ко та эксцепция, что и должнику. Я привык считать, что эксцепция полезна поручителю, так как нам кажется, что (в данном случае) дело не в том, что поручителем при помощи свободного лица приоб­ретается (это преимущество), но что заботятся (об интересах) как раз того, кто заключил соглашение. И этим правилом мы пользуемся.
42 Имеется в виду соглашение с должником, например об отсрочке платежа долга, и возни­кает вопрос, может ли должник защищаться ссылкой на это соглашение, если к нему предъявит иск другой участник товарищества.КНИГА ВТОРАЯ - ' 279
§ 2. Было заключено соглашение о том, что лицо не будет предъявлять требование, а потом было достигнуто соглашение о возможности предъ­явления требования. Первое соглашение устранено вторым, но не в силу самого права43, как, например, стипуляция, если это предусмотрено, уничтожается (другой) стипуляцией, потому что стипуляции содержат в себе право, а в пактах рассматриваются фактические обстоятельства. И поэтому эксцепция «бессиливается встречным возражением. Из тех же соображений следует и то, что первое соглашение не принесет пользы поручителям. Но если соглашение было заключено с той целью, чтобы устранить иск, например вытекающий из причинения обиды, то нельзя затем заключать соглашение о том, что можно предъявить иск: так как и первый (прежний) иск устранен, и последующее соглашение не имеет такой силы, чтобы породить иск. Ибо не из соглашения рождается иск об обиде, но из факта оскорбления. То же мы скажем и о контрактах bonae fidei, если соглашение уничтожает обязательство в полном объеме, как, например, обязательство из договора купли, потому что не из нового соглашения восстанавливается прежнее обязательство, но соглашение обосновывает прежний контракт. Поэтому если соглашение заключено не для того, чтобы уничтожить весь (прежний) контракт, но для его уменьшения44, то позднейшее соглашение может обновить прежний кон­тракт. [Го же может иметь место и в случае иска о выдаче приданого.] Например, если женщина, заключившая соглашение о том, что приданое будет возвращено немедленно, затем заключает соглашение о том, чтобы приданое возвратили [в срок, предоставленный законом], то приданое возвращается в свое собственное правовое положение. И не следует гово­рить, что вследствие соглашения юридическое положение приданого ухудшится. [Ибо всякий раз, когда иск о выдаче приданого возвраща­ется в то правовое положение, которое предоставил закон в соответст­вии с его природой, положение приданого не становится хуже, но воз­вращается к своему собственному состоянию.] Того же мнения и наш Сцевола. § 3. Никакое соглашение не может сделать так, чтобы лицо не отвечало за злой умысел, хотя если кто-либо заключит соглашение, что не вчинит иск из договора хранения, то считается, что вследствие самой юридической силы (этого договора он заключил соглашение о том), что не будет вчинен иск об обмане. Это соглашение будет ему полезно. § 4. Соглашения, содержащие постыдное основание, не подлежат ис­полнению; например, если я заключу соглашение, что не буду предъяв­лять иск, вытекающий из воровства или нанесения обиды, то в том случае, если ты совершишь такое действие, нужно, чтобы был страх пе­ред наказанием за воровство или за нанесение обиды; но когда эти дей­ствия уже были совершены, мы можем заключить такое соглашение45.
43 Иными словами, для того чтобы первое соглашение было признано устраненным, необ­ходимо предъявление процессуального возражения (ср. D. 44.7.34.1).
44 Для сокращения обязанностей по прежнему контракту
45 Например, об уплате вором определенной суммы потерпевшему, чем и ликвидиру-
ат(*а ТТ*»ГТЫ1/"Т
ется деликт.КНИГА ВТОРАЯ ' 281
Равным образом мы не можем заключить соглашение о том, чтобы я прибегал к интердикту unde vi, потому что это затрагивает обществен­ные отношения И вообще, если соглашение выходит за пределы част­ного дела, оно не подлежит соблюдению; ибо прежде всего следует обращать внимание на то, чтобы соглашение, заключенное об опреде­ленном предмете или с определенном лицом, не принесло вреда друго­му делу или другому лицу § 5. Если я заключу соглашение, что не буду требовать у тебя 20, хотя ты должен мне 10, то решено, что эксцепция из соглашения или из обмана принесет тебе пользу относительно 10. Также, если я заключу соглашение, что не буду требовать 10, хотя ты должен мне 20, то вследствие противопоставленной мне эксцепции получится, что я должен буду требовать только оставшиеся 10. § 6. Если в силу стипуляции мне обещано десять или (раб) Стих и заключено соглашение о 1046, а затем я буду требовать Стиха или 10, то мне цели­ком будет противостоять исковое возражение, основанное на этом соглашении. [Ибо как исполнением и истребованием и заявлением о получении одного предмета погашается все обязательство, так и путем заключения соглашения о том, что нельзя требовать по суду, исключа­ется все обязательство. Но если мы условились, что мне должно быть предоставлено не 10, а Стих, то не подлежит никакому сомнению мое право требовать предоставления Стиха и ничто не может быть проти­вопоставлено возражению.] Так же происходит и в том случае, если договорено, что требование о Стихе предъявляться не будет. § 7. Но если ты должен предоставить мне раба вообще и заключено соглаше­ние, что я не буду требовать Стиха, то при требовании Стиха мне про­тивопоставляется эксцепция; если же я потребую другого раба, то по­ступлю правильно § 8. Также если, заключив соглашение, что не буду требовать наследство, я как наследник потребую отдельные предметы, то следует дать эксцепцию из соглашения на основании того, что было предусмотрено соглашением, как, например, если бы было заключено соглашение, что я не буду требовать имение, а я потребую узуфрукт, или что не буду требовать корабль или постройку, а после того, как их разберут, я потребую отдельные их части, если только не было специ­ально предусмотрено что-либо другое. § 9. Если акцептиляция47 была бесполезной, то считается, что молчаливым согласием (сторон) было предусмотрено, что требование предъявляться не будет. § 10. Раб, яв­ляющийся составной частью наследства, не может заключать соглаше­ние от имени наследника, который намеревается принять наследство позже, потому что он еще не является господином раба. Но если был заключен вещный пакт, то наследник может извлечь из него пользу.
46 Соглашение о том, что 10 получено
47 Акцептиляция - формальный акт погашения обязательства из стипуляции (примеч. ред)КНИГА ВТОРАЯ ''"i1"- 283
28. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Со­глашения, заключенные против правил цивильного права, не имеют силы. Например (соглашение не имеет силы), если подопечный без одоб­рения опекуна заключит соглашение о том, что не будет предъявлять требование к своему должнику, или не будет требовать по суду в течение определенного промежутка времени, скажем, в течение пяти лет; ибо ему не может быть уплачено без одобрения опекуна. Но, с другой стороны, если подопечный заключит соглашение, что то, что он должен, у него не будут требовать, то соглашение считается имеющим силу, так как ему позволено улучшать свое положение и без одобрения опекуна. § 1. Если попечитель над сумасшедшим или расточителем заключит соглашение о том, что к сумасшедшему или расточителю не будет предъявляться тре­бование, то весьма полезно признать соглашения попечителя, но не на­оборот. § 2. Если сын или раб заключили соглашение о том, что они сами не будут предъявлять требования, то соглашение недействительно. Но если они заключили соглашение, относящееся к определенной вещи, то есть что не должно быть предъявлено требование об определенном пред­мете, то это их соглашение будет иметь силу против отца или господина, если сын или раб имеют свободное управление пекулием и та вещь, о которой они заключили соглашение, входит в состав пекулия. Но само по себе это (утверждение) не лишено противоречий, ибо так как верно мнение Юлиана о том, что (раб или сын) не имеет права дарения, даже если ему полностью разрешено управление пекулием, следовательно, если ради дарения он заключит соглашение о том, чтобы не требовать деньги, то заключенное соглашение не должно считаться имеющим силу. Что же касается того (соглашения), которое (сын или раб) заключит ради того, чтобы приобрести что-либо не меньшей или даже большей (стои­мости), то такое соглашение следует считать имеющим силу.
29. Ульпиан в 4-й книге «Комментариев к эдикту». Если же (сын или раб) дал в долг деньги хозяина, то Цельс говорит, что соглаше­ние, заключенное на время предоставления долга, имеет силу.
30. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Однако в отношении сына, находящегося под отцовской властью, следует посмотреть, всегда ли соглашение, даже если сын заключит его о том, что не будет вчинять иск, не имеет силу, потому что иногда сын, находящийся под властью отца, имеет иск, например из право­нарушения. Но так как отец вследствие совершенного против сына правонарушения имеет иск, то не следует сомневаться в том, что со­глашение сына не будет препятствовать отцу, (если он) пожелает вчи­нить этот иск. § 1. Если кто-либо стипулировал у раба деньги, кото­рые Тиций ему должен, то спрашивается, можно ли и должно ли, если он предъявит к Тицию требование, устранить это (требование) эксцеп-цией из соглашения, так как считается, что заключенное соглашение (предусматривает), что к Тицию требование предъявляться не будет.КНИГА ВТОРАЯ «- 285
Юлиан считает, что таким образом следует устранить (требование) в том случае, если стипулятору дан иск о пекулии против хозяина этого раба, то есть если у раба было справедливое основание для принятия на себя этого обязательства, так как, возможно, он был должен такую же сумму денег Тицию. Поэтому если (раб) принимает на себя это обязательство подобно поручителю, то иск в отношении пекулия дан не будет, и не следует препятствовать кредитору предъявлять требование к Тицию. Точно так же никоим образом не следует ему препятствовать, если он считал раба свободным. § 2. Если я стипулирую от тебя под условием, что Тиций должен мне безусловно, можно ли и следует ли меня устранить эксцепцией из соглашения, если я предъявлю к Тицию исковое требова­ние, хотя условие (соглашения) не осуществится? И скорее всего, (в дан­ном случае) против меня нельзя защищаться с помощью эксцепции.
31. Ульпиан в 1-й книге «Комментариев к эдикту курульных эди­лов». Вполне позволено заключать соглашение вопреки эдикту эдилов, если оно было заключено либо непосредственно при заключении сделки о продаже, либо после этого.
32. Павел в 3-й книге «Комментариев к Плавцию». Что касается ут­верждения о том, что если с главным должником заключено соглашение, что требование предъявляться не будет, то эксцепция принадлежит и пору­чителю, решено, что (это правило введено) ради должника, чтобы (против него) не был вчинен иск из поручения. Следовательно, если не будет иска из поручения, потому, возможно, что он поручился, желая совершить даре­ние, то следует сказать, что эксцепция не принесет пользу поручителю.
33. Цельс в 1-й книге «Дигест». Дед от имени внучки, которую он имел от сына, пообещал приданое и заключил соглашение, что это при­даное ни у него, ни у его сына требовать не будут. В том случае, если приданое потребуют у сонаследника сына, то именно сам (сонаследник) не должен защищаться эксцепцией из соглашения, сын же с полным ос­нованием воспользуется данной эксцепцией. Ибо разрешено помогать наследнику и ничто не препятствует заботиться только об одном из (воз­можных) наследников, буде он таковым назначен, об остальных же раз­решено не заботиться.
34. Модестин в 5-й книге «Правил». Существует мнение Юлиана, что права агнатства не могут быть отвергнуты путем соглашения, ибо это все равно, как если бы кто-нибудь сказал, что он не желает быть «своим наследником».
35. Он же во 2-й книге «Ответов». Два брата, Тиций и Мевий, и се­стра Сея поделили между собой общее наследство и составили докумен­ты, в которых сообщили, что они поделили материнское наследство, и поручились, что ничего общего (неразделенного) себе не оставили. Но после этого один брат и сестра, то есть Мевий и Сея, которые отсутство­вали во время смерти их матери, узнали, что золотые монеты, о которых нет никакого упоминания в документе о разделе, взяты их братом.КНИГА ВТОРАЯ «1 ^ 287
Я спрашиваю, принадлежит ли брату и сестре иск о похищенных деньгах против своего брата после соглашения о разделе? Модестин ответил, что, если предъявляется общая эксцепция из соглашения против тех, кто вчиняет иск, чтобы (возвратить) часть того, что, как утверждается, взято Тицием, и кто заключил соглашение, не зная об обмане, совершенном Тицием, то они могут с успехом выдвинуть встречную эксцепцию из обмана.
36. Прокул в 5-й книге «Писем». Если, владея моим участком земли, ты со мной договорился, что передашь владение им Аттию, то я должен, требуя по суду у тебя этот участок, быть отстранен эксцеп-цией соглашения только в случае, если ты либо уже передал (его), либо если соглашение между нами было заключено в твоих интересах и не по твоей вине оказалось, что ты его не передал.
37. Папирий Юст во 2-й книге «О конституциях». Императоры Антонин и Вер предписали, что должник государства не может быть освобожден куратором от уплаты денег и, хотя (некоторым) филип-пийцам долги были прощены, следует потребовать их возвращения.
38. Папиниан во 2-й книге «Вопросов». Публичное право не мо­жет быть изменяемо договорами частных лиц.
39. Он же в 5-й книге «Вопросов». Древние48 считали, что темное или двусмысленное соглашение идет во вред продавцу и наймодате-лю49, так как в их власти было яснее определить содержание договора.
40. Он же в 1-й книге «Ответов». Такого рода соглашение: «Я объ­являю, что ты не несешь ответственности» - не относится к личным. Но так как оно является общим, то будет иметь место и между тяжущимися наследниками50. § 1. Некто, подавший апелляцию, заключил соглаше­ние, что уплатит в течение определенного срока присужденные (преж­ним решением суда) деньги, не выплатив те, относительно которых заключил мировое соглашение. Судья, рассматривающий апелляцию, не разбирая ничего другого, относящегося к главному делу, пусть придерживается этого соглашения как законного, подобно тому как (он придерживается сделанного в суде) признания. § 2. После раздела имущества и долгов каждый кредитор в отдельности получил, как было условлено, проценты (со всей суммы долга) полностью, причем не был совершен перевод долга в отношении каждого наследника в отдельности. Искам, которые имеют кредиторы против всех (наслед­ников) сообразно с их долей (наследства), не будут препятствовать, если каждый наследник в отдельности, опираясь на содеянное, не предложит каждому кредитору в отдельности всю сумму долга.
48 «Древними» (veteres) обычно называются юристы республиканской эпохи.
49 В случае сомнения договор купли или найма должен быть толкуем против продавца или наймодателя.
5(1 Очевидно, имеются в виду наследники сторон, участвующих в процессе (примеч. А. Ще-голева).КНИГА ВТОРАЯ * 289
§ 3. Отец, который пообещал приданое, заключил соглашение, что если после его смерти дочь, пребывая в браке, умрет, не оставив де­тей, то часть приданого останется у его наследника - (его) брата. Это соглашение посредством эксцепции из обмана будет полезно детям, прижитым после этого тестем (т.е. отцом девушки) и назначенным наследниками по завещанию, так как договаривающиеся, заключая соглашение, имели в виду заботу о наследниках, и в то время, когда отец не имел других детей (кроме дочери), считается, что он возложил (исполнение) последней воли на своего брата.
41. Он же в 11-й книге «Ответов». «Если ты уплатишь мне часть долга в течение этого дня, я прощу тебе остаток и освобожу от обяза­тельства». Здесь хотя (должник) не имеет иска, однако установлено, что ему принадлежит эксцепция из соглашения.
42. Он же в 17-й книге «Ответов». Между должником и кредито­ром было заключено соглашение о том, что на кредитора не возлага­ются налоги с заложенного участка, но необходимость их уплаты отно­сится к должнику. Я ответил, что такое соглашение не должно соблю­даться в отношении фиска: ибо соглашениями частных лиц не могут быть подрываемы постановления фискального права.
43. Павел в 5-й книге «Вопросов». В отношении купли мы знаем, каковы обязанности должника и, с другой стороны, каковы обязанно­сти покупателя; поэтому если при заключении контракта из этого сде­ланы какие-либо исключения, то это и следует соблюдать.
44. Сцевола в 5-й книге «Ответов». Когда случилось так, что подо­печный не был допущен к принятию отцовского наследства, опекун с большинством кредиторов договорился, что они получат определенную часть (того, что им должны). То же самое сделали попечители с другими. Я спрашиваю, должен ли опекун, являясь одновременно кредитором от­ца, сохранять за собой ту же часть? Я ответил, что тот опекун, который призвал остальных (принять) часть, должен быть доволен такой же частью.
45. Гермогениан во 2-й книге «Извлечений из законов». Соглаше­ние о разделе вызывает последствия лишь в силу [передачи или] стипу-ляции и как голое соглашение не может никому принести пользы в отношении иска.
46. Трифонин во 2-й книге «Споров». Известно, что соглашение, заключенное между наследником и легатарием о том, что от наследни­ка не будет приниматься обеспечение, имеет силу, так как в сборнике постановлений божественного Марка имеется конституция, в соответ­ствии с которой воля покойного в этом (вопросе) также соблюдается. И хотя легатарий освободил наследника от предоставления обеспечения, он не должен из раскаяния путем соглашения отменять (это), так как (ему) позволено ставить (самого себя) в худшее положение относитель­но преследования по суду своих прав или надежды получить в будущем (предмет отказа).
10 — 5524КНИГА ВТОРАЯ 291
47. Сцевола в 1-й книге «Дигесг». Покупатель поместья поручился, что заплатит 20 и пообещал это стипулирующему. После этого продавец обеспечил себя, заключив соглашение, что он будет удовлетворен 13 и что получит их в течение наперед определенного времени.'Должник (после требования) уплаты 13 заключил соглашение, что если они не будут упла­чены в течение наперед определенного периода времени, то к нему будет предъявлено требование согласно первому поручительству. Спрашивается, коль скоро не было исполнено последнее соглашение, можно ли требовать весь долг на основании первого поручительства? Я ответил, что в соответ­ствии с тем, что было представлено в предстоящем случае, можно. § 1. Лу-ций Тиций признал в качестве должника Гая Сея, банкира, с которым у него был запутанный счет в отношении прихода и расхода, и получил от него письмо с такими словами: «По банковским счетам, которые мы с то­бой вели, на этот день у меня в банке осталось согласно большинству до­кументов 386 долга вместе с процентами. Я верну тебе сумму золотых, которую ты по молчаливому соглашению у меня держишь. Но если со­ставленный тобой какой-либо документ, то есть расписка, относительно какой бы то ни было суммы остался у меня по какой бы то ни было причи­не, он будет считаться недействительным и вычеркнутым». Спрашивается, коль скоро Луций Тиций прежде (составления) этой расписки поручил банкиру Сею, чтобы он дал его патрону 300, то не могут ли вследствие содержания этого письма, где оговорено, что все расписки, связанные с каким бы то ни было контрактом, считаются недействительными и вы­черкнутыми, не быть вызваны по этой причине в суд ни Сей, ни его сыно­вья? Я ответил, что если только счета приходов и расходов определены, то прочие обязательства пребывают в своем собственном положении.
48. Гай в 3-й книге «Комментариев к законам XII таблиц». О чем договорились в отношении [передачи] вещей, то безусловно имеет силу51.
49. Ульпиан в 36-й книге «Комментариев к Сабину». Если кто-либо одолжил деньги и заключил соглашение о том, что он предъявит требо­вание лишь в том объеме, в каком должник может дать удоволетворение, то является ли такое соглашение действительным? И имеет преимущество то мнение, что это соглашение действительно. Ибо не является бесчест­ным, если кто-нибудь договорится о своей ответственности в такой мере, в какой это позволяют его возможности.
50. Он же в 42-й книге «Комментариев к Сабину». Я не думаю, что в отношении контрактов о хранении, ссуде, сдаче внаем и других, им по­добных, невозможно следующее соглашение: «чтобы ты не делал моего раба вором или беглым», - то есть чтобы ты не побуждал его стать во­ром или беглым, чтобы ты не относился к рабу беспечно до такой степе­ни, что он станет вором, потому что как имеет место иск о развращении чужого раба, так может иметь место и соглашение, предусматривающее, чтобы чужие рабы не развращались.
51 Ср. законы XII таблиц (VI. I) «Когда кто-либо совершает nexum или mancipium, то слова, которыми он публично обязуется, да будут правом»
10*КНИГА ВТОРАЯ »•" 293
51. Он же в 26-й книге «Комментариев к эдикту». Если ты (оши­бочно) считаешь, что на основании легата ты должен заключить со­глашение со своим должником и заключишь соглашение о том, что не будешь предъявлять к нему требование, то должник, как пишет Цельс в 20-й книге, и в силу самого права не освобождается, и эксцепцией из соглашения требование не устранит. § 1. В том же месте Цельс также пишет, что если ты ошибочно полагаешь, что должен Тицию легат, и приказал твоему должнику уплатить его, а должник, признав Тиция своим должником, заключит с ним соглашение, то и твой иск против твоего должника не уничтожается, и его против его должника.
52. Он же в 1-й книге «Мнений». Документ, в котором кто-либо га­рантировал, что некто является его сонаследником, не даст права вчи­нять иск против владельцев наследственного имущества. § 1. Если между должником и тем, кто купил у кредитора заложенный (должником) уча­сток земли, действуя как бы в интересах должника, было решено, что доходы будут засчитаны в счет долга, недостающее будет выплачено и земля будет возвращена должнику, то наследник (покупателя) также должен соблюдать соглашение, заключенное умершим. § 2. Соглашение о том, что если кредитор заплатит какую-либо сумму для уплаты налогов за заложенное имение, то получит (ее) обратно от должника и должник заплатит налоги за то же имение, является законным и поэтому должно соблюдаться. § 3. С намеревающимися вчинить иск о незаконности заве­щания их отца заключено соглашение о том, что им будет выплачиваться определенная сумма денег до тех пор, пока наследник будет жив; (они же) потребовали, чтобы исполнение обязательства по этому соглашению было постоянным. Однако предписано, что такое требование не допус­кается ни какой-либо правовой нормой, ни справедливостью.
53. Он же в 4-й книге «Мнений». Хотя издержки тяжущемуся по­добает уплатить вперед, однако не позволено заключать соглашение о том, чтобы он не возвращал израсходованную по этой причине сумму вместе с дозволенными законом процентами, но лишь полови­ну того, что он получит вследствие этой тяжбы.
54. Сцевола у Юлиана в 22-й книге «Дигест» отмечает. Если я за­ключу соглашение, что не буду требовать Стиха, которого мне долж­ны, то не считается, что имеет место просрочка (в исполнении требова­ния), и в случае смерти Стиха я не думаю, что должник несет ответст­венность, так как до заключения соглашения он не допустил просрочку.
55. Юлиан в 35-й книге «Дигест». Если должник является фрук-туарием и раб, в отношении которого он имеет узуфрукт, заключит соглашение о том, что к нему не будет предъявляться требование, то посредством заключения соглашения он улучшает положение долж­ника. Равным образом если кредитор был фруктуарием и заключил соглашение о том, что не будет предъявлять требование, раб же, на которого имелся узуфрукт, заключил соглашение, что (кредитор) будет предъявлять требование, то вследствие соглашения, которое заключил раб, требование с успехом разрешается предъявлять.КНИГА ВТОРАЯ r^f.-.,,r 295
56. Он же в 6-й книге «Комментариев к Миницию». Если заклю­чено соглашение, что господин не будет предъявлять никакого тре­бования к колону, и было законное основание для этого соглашения, то колон, тем не менее, может предъявлять требование к господину.
57. Флорентин в 8-й книге «Институций». Кто взял с должника проценты за будущее время, тот считается заключившим молчаливое соглашение о том, что в течение этого времени он не будет требовать капитала. § 1. Если заключенный пакт, с одной стороны, вещный, а с другой - личный, например когда я не буду вчинять иск или предъяв­лять к тебе требование, то мой наследник будет иметь право предъяв­лять требование ко всем вам (тебе и твоим наследникам) и все мы (я и мои наследники) можем предъявлять требование к твоему наследнику.
58. Нераций в 3-й книге «Записей». Нет сомнения, что можно от­ступить от покупки, продажи, найма [и иных подобных обязательств] с общего согласия тех, кто взаимно обязался. По мнению Аристона, даже более того: если я предоставил тебе то, что мне следовало тебе предос­тавить из договора о купле, и, хотя ты был должен мне (уплатить) цену, мы с тобой заключили соглашение, что ты вернешь мне все, что я тебе предоставил в связи с продажей, и не будешь платить мне цену, то (ко­гда) ты это мне вернул, ты перестал быть должен мне цену, так как интерпретация доброй совести, к которой все это относится, также допускает такое соглашение. И вообще не важно, было ли заключено соглашение, чтобы отказаться от этой сделки, когда мы еще не выпол­нили наших обязательств друг перед другом, или мы, восстановив в первоначальном состоянии то, что я тебе предоставил, договорились, чтобы по этой причине ты мне ничего не платил. Разумеется, соглаше­нием, направленным на прекращение сделки, нельзя сделать так, чтобы ты был вынужден вернуть мне то, что я тебе уже предоставил, потому что таким образом мы не столько отказываемся от прежнего соглаше­ния, сколько устанавливаем между собой новые обязательства.
59. Павел в 3-й книге «Правил». Признано, что тот, кто может совершить для нас приобретение путем стипуляции, тот может улуч­шить наше положение путем соглашения.
60. Папирий Юст в 8-й книге «Конституций». Император Анто­нин предписал Авидию Кассию, что если кредиторы (умершего) го­товы получить (от наследника), хотя бы и не находящегося в момент смерти под властью покойного, часть (долгов) из имущества (покой­ного), то прежде (в этом случае) следует принимать во внимание род­ственников (покойного), если они платежеспособны.
61. Помпоний в 9-й книге «Комментариев к Сабину». Никто не может путем заключения соглашения сделать так, чтобы ему не было позволено посвятить свой участок земли или похоронить на нем умершего либо отчуждать земельный участок против желания соседа.КНИГА ВТОРАЯ 297
62. Фурий Антиан в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Если должник, после того как заключит соглашение о том, что у него не будут требовать деньги и по этой причине данное соглашение станет полезным его поручителю, заключит еще одно соглашение, позволяю­щее предъявлять ему требование, то спрашивается, перестает ли быть полезным поручителю прежнее соглашение. Однако вернее, что экс-цепция из соглашения, один раз данная поручителю, не может быть в дальнейшем отнята у него без его согласия.
Титул XV. О мировых сделках
1. Ульпиан в 50-й книге «Комментариев к эдикту». Кто заключает мировую сделку, тот как бы вступает в соглашение о сомнительном деле и о находящемся в неопределенном положении и неоконченном споре. Тот же, кто заключает соглашение из желания щедро одарить, отказывается от вещи определенной и несомненной.
2. Он же в 74-й книге «Комментариев к эдикту». Кто-либо может за­ключить мировую сделку не только в том случае, если будет добавлена Аквилиева стипуляция, но и в случае, если будет заключено соглашение.
3. Сцевола в 1-й книге «Дигесг». Императоры Антонин и Вер дали такой рескрипт: «Частные соглашения несомненно не могут причинять вреда праву других лиц. Поэтому в силу мировой сделки между наслед­ником и матерью умершего не может быть, как кажется, уничтожено завещание и отпущенные на свободу (на основании завещания) и легата­рии не могут быть лишены исков (об исполнении завещания)». Поэтому все, что они требуют по завещанию, они должны просить у назначенного наследника. Тот, кто (заключает) мировую сделку о наследстве, обеспе­чивает себя относительно обремененного наследства или, если не обеспе­чил, не должен обращать свою небрежность во вред другому. § 1. Когда по причине фидеикомисса была заключена мировая сделка (между на­следником и матерью умершего) и после этого были открыты кодицил-лы, я спрашиваю, должна ли мать умершего, получившая по мировой сделке меньше, чем следует из ее доли, получить разницу на основании фидеикомисса? Был дан ответ, что должна. § 2. Должник, чей кредитор продал залог, заключил с небольшой выгодой для себя мировую сделку с Мевием, который хвастался, что он законный наследник кредитора. После этого, когда завещание было открыто, обнаружилось, что наследником является Септиций. Спрашивается, если должник вчинит против Септиция залоговый иск, может ли он воспользоваться эксцепцией из мировой сдел­ки, совершенной (должником) с Мевием, не являвшимся наследником со­гласно завещания, и может ли Септиций посредством кондикционного иска потребовать деньги, которые должником были уплачены Мевию как наследнику, под предлогом того, что они были получены как входящие в наследство? Был дан ответ, что в соответствии с представленным не мо­жет, так как и сам Септиций не заключал мировую сделку с должником, и Мевий, ведя дела (вместо) Септиция, не получил (деньги).КНИГА ВТОРАЯ 299
4. Ульпиан в 46-й книге «Комментариев к Сабину». Аквилиева стипуляция52 во всяком случае новирует все предыдущие обязательст­ва, уничтожает их и сама уничтожается путем заявления кредитора о получении исполнения. Мы также пользуемся этим правилом. И по­этому даже легаты, оставленные под условием, становятся предметом Аквилиевой стипуляции.
5. Папиниан в 1-й книге «Определений». Когда имеет место Ак­вилиева стипуляция, которая совершается с согласия (обеих сторон), то споры, о которых не думали, остаются в прежнем положении. Ибо толкование мудрецов изгнало (отсюда) вредоносную щедрость.
6. Гай в 17-й книге «Комментарий к провинциальному эдикту». В отношении споров, возникающих из завещания, нельзя ни заклю­чать мировую сделку, ни отыскивать правду иначе, как рассмотрев и исследовав слова завещания.
7. Ульпиан в 7-й книге «Обсуждений». И мировая сделка, заключен­ная после судебного решения, является действительной, если принесена апелляция или если ты можешь принести апелляцию. § 1. Если поручи­тель был вызван в суд и осужден и затем главный должник заключил мировую сделку с тем, кто добился осуждения поручителя, спрашивается, имеет ли силу мировая сделка? И я думаю, что имеет, как и при любом прекращенном обязательстве как в отношении главного должника, так и в отношении поручителя. Если, однако, осужденный поручитель сам заключил мировую сделку, то, хотя она не уничтожила судебное реше­ние, все-таки следует уменьшить сумму, подлежащую выплате на основа­нии судебного решения, в размере того, что было отдано (согласно ми­ровой сделке). § 2. С другой стороны, то, что было дано, даже если это не выплачивается во исполнение мировой сделки, все же уменьшает сумму, подлежащую выплате на основании судебного решения, настолько, что по этой причине было и сказано, и предписано, что, хотя мировые сделки относительно алиментов совершаются без соизволения претора, то, что дано, пусть будет полезно для алиментов. Получается так, что если что-либо еще должно быть выплачено на основании алиментов, пусть вы­плачивается, а то, что было дано, пусть будет засчитано.
8. Он же в 5-й книге «О различных судах». Так как те, которым оставлены (по завещанию) алименты, легко заключают мировую сделку, удовлетворяясь незначительной суммой, уплачиваемой не­медленно, то божественный Марк в своей речи, прочитанной в се­нате, установил, что мировая сделка об алиментах является дейст­вительной лишь тогда, когда она заключена с одобрения претора.
52 Stipulatio Aquiliana названа так по имени сформулировавшего ее юриста периода Республики Аквиллия Галла. Сущность этой стипуляции заключается в следующем. ' Если одно лицо имеет к другому несколько требований (которые могли возникнуть ! и из различных оснований), то все они могут быть заменены одним требованием путем стипуляции Затем это единое требование погашается посредством соответст­вующего заявления кредитора по этой стипуляции.КНИГА ВТОРАЯ ^-niv 301
Следовательно, претор обыкновенно является посредником и решает дело по совести между договаривающимися (определяя), следует ли до­пустить мировую сделку или что-нибудь другое. § 1. Расследование отно­сительно мировой сделки будет принадлежать тому же самому претору (независимо от того), будет ли отказано право пользования жилищем, одежда или алименты с земельного участка. § 2. Эта речь касается али­ментов, которые назначены по завещанию или в кодициллах, составлен­ных либо в дополнение к завещанию, либо без завещания. То же следует говорить и в случае, если (алименты) назначены путем дарения на случай смерти либо (выплата их) возложена на того, кому было сделано дарение на случай смерти. Но мы продолжаем утверждать то же самое и в случае, если алименты назначены для выполнения условия исполнения условия. Ясно, что будет позволено заключать мировую сделку насчет алиментов, отказанных не на случай смерти, даже без соизволения претора. § 3. Сле­довательно, речь (императора) применяется независимо от того, назна­чены ли алименты для выплаты ежемесячно, ежедневно или ежегодно. Впрочем, та же ситуация и в случае, если алименты назначены не пожиз­ненно, но на определенное количество лет. § 4. Если все количество денег было отказано кому-либо, чтобы он сам себя содержал на проценты и в случае угрозы смерти вернул деньги, то речь (императора) не применяет­ся, хотя алименты, очевидно, были оставлены не в виде ежегодных вы­плат. § 5. Но и если Тицию было оставлено определенное количество денег или имущество с той целью, чтобы из этого выплачивались али­менты Сею, то лучше, чтобы Тиций мог заключить мировую сделку, потому что алименты Сея не уменьшаются вследствие мировой сделки Тиция. То же имеет место и в случае, если (выплата) алиментов для этой цели будет возложена на легатария путем фидеикомисса. § 6. Речь (импе­ратора) отвергает ту мировую сделку, которая совершается с целью, что­бы кто-либо (напрасно) истратил выданные деньги. Следует ли отсюда, что если кто-либо без соизволения претора заключит мировую сделку о том, что оставленное ему для выплаты ежегодно он будет получать еже­месячно? Или что, если то, что ему оставлено для ежемесячной выплаты, он будет получать ежедневно? Наконец (следует ли отсюда), что он будет получать в начале года алименты, которые должен получать в конце? И я полагаю, что такая мировая сделка имеет силу, так как алиментарий путем такой мировой сделки улучшает свое положение. Ибо речь (боже­ственного Марка) препятствует тому, чтобы алименты уменьшались вследствие мировой сделки. § 7. С другой стороны, не имеет никакого значения, являются ли те, кому назначены алименты, вольноотпущенни­ками или свободнорожденными, достаточно зажиточными или нет. § 8. Итак, речь (божественного Марка) устанавливает, чтобы у претора расследовалось следущее: во-первых, основание мировой сделки, во-вто­рых, размер суммы, в-третьих, личность заключающих мировую сделку.
мЛ,*мч«:ти)»*й - vm,. ,:>№»sTt ли Щ eft щр^ин"-' {пршг*. f* <<«>КНИГА ВТОРАЯ -у. 303
§ 9. Относительно основания следует рассмотреть, какова причина миро­вой сделки, потому что без причины претор никого из заключающих мировую сделку выслушивать не будет. Обыкновенно ссылаются, пожа­луй, на такого рода причины: если наследник проживает в одном месте, а алиментарий" - в другом, или если один из наследников намеревается изменить место жительства, или если какая-либо причина будет побуж­дать к получению наличных денег, или если алименты кому-либо будут оставлены несколькими лицами и ему будет затруднительно договари­ваться постепенно с каждым в отдельности, или если была какая-либо другая причина, как обыкновенно происходит в большинстве случаев, ко­торая убедит претора разрешить заключение мировой сделки. § 10. Также следует определить размер суммы, которая стала предметом мировой сделки, как, например, величина суммы, которую следует уплатить по мировой сделке. Ибо добросовестность мировой сделки также следует оценивать в зависимости от размера суммы, которую следует уплатить. Размер же суммы следует оценивать в зависимости от возраста и состоя­ния здоровья того, кто заключает мировое соглашение. Ибо всем ясно, что одно дело заключать мировую сделку с мальчиком, другое дело - с юношей, третье - со стариком, потому что известно, что алименты пре­кращаются вместе с жизнью. § 11. Но и (характер) личности следует при­нимать во внимание, то есть какой образ жизни ведут те, кому назначены алименты: бережливы ли они, так что могли бы иначе сами о себе поза­ботиться, или находятся в более тяжелом положении и зависят от али­ментов. Относительно того, на кого возложена уплата алиментов, следу­ет рассмотреть следующее: каковы (размеры) его состояния, его намере­ния, мнение о нем. Ибо тогда будет ясно, желает ли он обмануть того, с кем заключает мировую сделку. § 12. Тот, кто заключает мировую сделку относительно алиментов, не считается заключившим мировую сделку относительно жилища или одежды, так как божественный Марк поже­лал, чтобы об этом также особо заключались мировые сделки. § 13. Но и если кто-либо заключит мировую сделку относительно алиментов, он также не будет иметь необходимость против своей воли заключать миро­вую сделку как относительно жилища, так и относительно прочего. Сле­довательно, он может заключить мировую сделку как обо всем вместе, так и о каких-либо определенных вещах. § 14. Мировую сделку относи­тельно денег на обувь также следует заключать по усмотрению прето­ра. § 15. Если одному или нескольким лицам был оставлен участок зем­ли в качестве алиментов и они пожелают его продать, то необходимо, чтобы претор по совести вынес решение относительно его продажи и мировой сделки. Но если участок земли был оставлен нескольким ли­цам в качестве алиментов и они между собой заключат мировую сдел­ку, то она не должна иметь силу без соизволения претора. То же имеет место и в случае, если для уплаты алиментов земля была заложена, ибо залог не может быть представлен для этой цели без совета с претором.
53 Алиментарий - тот, кто может требовать издержки на содержание (примеч. А. Щеголева).КНИГА ВТОРАЯ "vn*|< 305
§ 16. Более чем очевидно, что мировые сделки относительно как всех алиментов целиком, так и их части следует заключать по усмотрению претора. § 17. Если претор, к которому обратились, разрешит миро­вую сделку, не исследовав ее основание, то мировая сделка не будет иметь никакой юридической значимости, потому что претору пору­чено это дело расследовать, и не следует им пренебрегать и отказы­ваться (от него). Но и в случае, если он не исследует всего, что пове­левается в этом предложении, то есть основание, размер суммы, лич­ность заключающих мировую сделку, то следует сказать, что хотя он кое-что исследовал, однако мировая сделка силу не имеет. § 18. Но как презид провинции, так и претор не могут поручать другим осу­ществление юрисдикции по этому делу. § 19. Мировые сделки относи­тельно алиментов могут также заключаться в присутствии прокура­тора цезаря, разумеется, если алименты требуются из имперской каз­ны. Соответственно мировые сделки могут заключаться в присутст­вии префектов эрария. § 20. Если при этом тяжба шла относительно алиментов, мировая же сделка была заключена относительно тяжбы, то мировая сделка не может иметь силу без совета претора, дабы речь (императора) не была нарушена. Ибо тяжбы могут быть использова­ны для того, чтобы заключить мировую сделку даже без соизволения претора. § 21. В случае, если одному и тому же лицу и алименты были назначены, и, кроме этого, был предоставлен отказ, который следует немедленно исполнить, и мировая сделка была заключена без соизво­ления претора, тогда то, что было выплачено, будет зачислено снача­ла в сделанный немедленно завещательный отказ, а излишек - в счет алиментов. § 22. Если кто-либо заключит мировую сделку об алимен­тах без одобрения претора, то предоставленное им (в силу мировой сделки) засчитывается в алименты за прежнее время И не имеет зна­чения, таков ли размер долга, как выданная сумма,, или он меньше либо больше. Ибо если и меньше, однако то, что уплачено до сих пор, будет причислено к прошлым алиментам Конечно, если лицо, за­ключившее мировую сделку об алиментах, обогатилось в силу этой уплаты, то является справедливым предъявить иск об истребовании от него обогащения, он не должен становиться богаче путем ущерба, на­носимого другому лицу. § 23. Если определенное количество денег бу­дет отказываться ежегодно кому-нибудь из людей знатного сословия, например годовое содержание или узуфрукт, то мировая сделка мо­жет быть заключена и в отсутствие претора. Но если вместо алиментов имеет место небольшой узуфрукт, то я говорю, что мировая сделка, заключенная в отсутствие претора, не имеет никакой значимости.
ib j UK i.KJJ ,.14КНИГА ВТОРАЯ -w^$« 307
§ 24. Если кому-нибудь были оставлены в качестве алиментов не деньги, но зерно, масло и прочее, необходимое для жизни, то он не может заклю­чать мировую сделку относительно этого независимо от того, оставлены ли они ему на содержание ежегодно или ежемесячно. Однако если он заключит мировую сделку в отсутствие претора таким образом, чтобы вместо этого получать ежегодно или ежемесячно деньги, и не изменил ни срок, ни количество, но только род (получаемого); или, напротив, если заключил соглашение, чтобы получать алименты, определяемые по ро­довым признакам, хотя они были ему оставлены в деньгах; или если он поменял вино на масло или масло на вино или что-нибудь одно на что-либо другое; или переменил место, чтобы получать алименты, которые ему были оставлены в Риме, в муниципии или в провинции, или наобо­рот; или переменил лицо, чтобы получать от одного то, что он намере­вался получать от многих; или переменил одного должника на другого: все это является предметом судебного разбирательства претора, и реше­ние должно быть принято на пользу алиментарию. § 25. Если будет ос­тавлено определенное количество денег, выплачиваемых ежегодно на жилище и в отсутствие претора будет заключена мировая сделка так, чтобы жилище было предоставлено, то она имеет силу, так как предос­тавляются преимущества, связанные с правом на жилище, хотя мировая сделка зависит от разрушения здания или пожара. Также и наоборот, если вместо жилища, которое было оставлено, предпочли, чтобы было предоставлено определенное количество денег, мировая сделка имеет силу и в отсутствие претора.
9. Он же в 1-й книге «Мнений». Тот, кто вел тяжбу со своими опеку­нами только относительно своей доли управляемого ими имущества и заключил с ними мировую сделку, не устраняется прескрипцией заклю­ченной мировой сделки, вчиняя иск против тех же опекунов от лица сво­его брата, чьим наследником он является. § 1. Какая бы ни была совер­шена мировая сделка, считается, что она заключена лишь о тех предме­тах, о которых условились договаривающиеся. § 2. Тот, кто, не зная ис­тинного положения дел вследствие обмана своего сонаследника, составил документ о мировой сделке без Аквилиевой стипуляции, не столько за­ключает соглашение, сколько вводится в заблуждение. § 3. Тому, кто еще не уверен, что ему принадлежит иск против завещания отца, заключил путем соглашения мировую сделку с другими претендентами относи­тельно других вопросов, тому заключенное соглашение повредит только в отношении того, относительно чего признается, что таково было наме­рение сторон. И хотя тот, кто заключил мировую сделку, был старше 25 лет, она повредит ему только в том, относительно чего признается, что таково было намерение. Ибо хотя после этого обнаружилось то, относи­тельно чего ему принадлежат иски, несправедливо путем соглашения уничтожать то, о чем не сообщается, что так и было задумано.
10. Он же в 1-й книге «Ответов». Решено, чтобы отец, заключая ми­ровую сделку относительно сыновей, которые не находились под его властью, нисколько им не вредил.КНИГА ВТОРАЯ 309
11. Он же в 4-й книге «Комментариев к эдикту». После состояв­шегося судебного решения, на которое жалоба не принесена, и если лицо отрицает, что судебное решение состоялось, или если лицо мо­жет не знать, было ли судебное решение, может быть заключена ми­ровая сделка, так как может еще возникнуть спор.
12. Цельс в 3-й книге «Дигест». Не следует позволять, чтобы тот, кто в общем заключил мировую сделку относительно того, что ему было оставлено по завещанию, после этого оправдывался тем, что он думал только о том, что было отказано в первой части завещания, а не о том, что в последующей. Если, однако, после этого предъявляют­ся кодициллы, он, очевидно, скажет мне, и не бесчестно, что он думал только о том, что содержалось в тех табличках, о которых он в то время (когда заключал мировую) знал.
13. Эмилий Мацер в 1-й книге «К закону о 5%-м налоге с наслед­ства». Никому из прокураторов принцепса не позволено заключать мировую сделку без совета принцепса.
14. Сцевола во 2-й книге «Ответов». Возник судебный спор между наследником по закону и наследником по завещанию, который был пре­кращен путем заключения с кредиторами мировой сделки, совершенной по определенному правилу. Я спрашиваю: кого кредиторы могут вы­звать в суд? Он ответил: если кредиторами являются те же лица, которые заключили мировую сделку, то в отношении долга следует соблюдать то, о чем они между собой договорились. Если кредиторами были другие, то вследствие неопределенности наследования следует вызвать в суд на ос­новании исков по образцу и того и другого (и наследника по закону, и наследника по завещанию) в отношении той доли наследства, которую каждый из них добился при заключении мировой сделки.
15. Павел в 1-й книге «Сентенций». Обыкновенно после заклю­чения соглашения добавляется именно Аквилиева стипуляция. Но более обдуманно добавлять к нему также штрафную стипуляцию, так как, пожалуй, в случае отмены соглашения может быть потребована неустойка из стипуляции.
16. Гермогениан в 1-й книге «Извлечений из законов». Тот, кто нарушил условия дозволенной законом мировой сделки, будет устра­нен не только эксцепцией, но и принуждается заплатить штраф, ко­торый он в соответствии с законом пообещал стипулирующему, если только будет действовать вопреки соглашению, хотя соглашение продолжает иметь законную силу.
17. Папиниан во 2-й книге «Вопросов». Продавец наследства, ус­тупив покупателю иски против должника наследства, который не знал, что наследство продано, заключил с последним мировую сделку. Если покупатель наследства пожелает от должника этот долг потребовать, то должнику вследствие его неведения следует дать эксцепцию из миро­вой сделки. То же следует ответить и относительно того, кто получил наследство по фидеикомиссу, в случае, если наследник заключил миро­вую сделку с должником, не знающим об этом.