КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ
Титул I1. О запрещении новых (строительных) работ2
1. Ульпиан в 52-й книге «Комментариев к эдикту». Этим эдиктом предусматривается, чтобы (строительные) работы, выполнялись ли они по праву или противоправно, приостанавливались посредством заявления о запрещении (и чтобы) затем это запрещение отменялось в случае, если тот, кто запретил, не имел права запрещения. § 1. Был введен этот эдикт о запрещении новых работ, и (тем самым) было введено средство защиты против будущих работ, а не против предше­ствующих, ^о есть против тех, которые еще не выполнены, чтобы их не выполняли*3: ведь если будет сделано что-нибудь относящееся к этим работам, чего не следовало делать, то эдикт о запрещении но­вых работ не имеет силы, и надо будет воспользоваться интердиктом «что силой или тайно будет сделано, да будет восстановлено в перво­начальном состоянии», а также (интердиктом «что будет сделано) на священном либо религиозном участке» и (интердиктом) «что будет сделано в публичной реке или на берегу публичной реки». Ведь если что-то сделано противозаконно, оно восстанавливается этими интер­диктами в первоначальном состоянии. § 2. Запрещение на основании этого интердикта не предполагает обязательного обращения к прето­ру: ведь и тот может запрещать, кто к нему не обращался. § 3. Мы также можем устанавливать запрет как от своего, так и от чужого имени. § 4. Также запрет может быть установлен в любой день. § 5. Запрет на новые работы действует и против отсутствующих, и против нежелающих, и против незнающих. § 6. При запрещении но­вых работ мы делаем владельца противником (в судебном споре). § 7. А если тот, кому запрещены новые работы, выполнит их до отме­ны (запрета претором и) потом начнет судиться, (доказывая), что у него есть право иметь (у себя) эту постройку, то претор должен отка­зать ему в иске и дать против него интердикт о восстановлении по­строенного в первоначальном состоянии. § 8. Запрещать может даже кто-либо, не знающий, для чего выполняются эти работы. § 9. И после запрещения новых работ тяжущиеся вверяют себя судебной власти претора. § 10. В связи с этим у Цельса в 12-й книге дигест спрашива­ется: если после того, как были запрещены новые работы, ты дос­тигнешь соглашения с противником, чтобы ты мог производить ра­боты, следует ли дать тебе эксцепцию, основанную на заключенном
1 Bas. 58.10 {примеч. ред.).
2 Речь идет о праве воспрепятствовать новым работам (обычно строительным) со стороны того, кому они могут причинить ущерб.
3 Согласно Ф. Айзелю, средневековая глосса (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 359
соглашении? И Цельс говорит, что следует ее дать, и нет опасности (в том), что соглашение частных лиц предпочли, как может показаться, приказу претора: ибо чем же занимается претор, как не тем, что пре­кращает их споры? И если они по своей воле их прекратят, то следует считать это законным. §11. Считается, что «новую работу» делает тот, кто, строя или снося, каким-либо образом меняет прежний вид строе­ния. § 12. Этот эдикт охватывает не все (строительные) работы, а толь­ко те, которые связаны с землей, а возведение или разрушение строе­ний, очевидно, и заключает в себе новые работы. Поэтому принято считать, что если кто убирает урожай, рубит дерево, подрезает вино­градную лозу, то хотя он и выполняет работы, однако не имеет отно­шения к этому эдикту, поскольку данный эдикт относится только к тем работам, которые совершаются на земле. § 13. Рассмотрим, можем ли мы запретить новые работы кому-либо, если он подпирает старое зда­ние. И скорее всего не можем: ибо в этом случае он не выполняет новую работу, но помогает старой постройке, подпирая ее. § 14. Запрещение на основании этого эдикта применяется (в различных местах), выпол­няются ли новые работы в городах или вне их, на виллах и полях, либо на частном (участке), либо на публичном. § 15. Теперь рассмотрим, на каких основаниях устанавливается запрет, какие лица и по отношению к каким лицам могут его устанавливать и какие бывают последствия запрещения. § 16. Запрет устанавливается или ради сохранения нашего права, или ради предотвращения ущерба, или ради соблюдения пуб­личного права. § 17. Запрещаем же мы, когда имеем какое-то право за­прещать: либо для того, чтобы нам уберечься от угрозы ущерба со сто­роны того, кто что-нибудь строит на публичном или частном (участке); или (в том случае), если что-либо делается вопреки законам или эдик­там принцепсов, относящимся к размеру построек; либо, (если что-то делается) в священном или религиозном месте, или на публичном (уча­стке), или на берегу (публичной) реки. По этим причинам предостав­ляются (также) и интердикты. § 18. Если же кто построит в море или на побережье, то хотя он построит и не на своем, однако по праву народов он делает это своим. Следовательно, если кто-то захочет строящему там (это) запретить, то ни по какому праву он не может это сделать и не может запретить новые работы, разве только он может (сделать это) на одном-единственном основании: если он хочет уберечься от вероят­ной угрозы ущерба. § 19. Для сохранения нашего права или для предот­вращения ущерба запрещать новые работы может тот, к кому это дело имеет отношение. § 20. Узуфруктуарий же запрещать новые работы от своего имени не может, однако может запретить, как ведущий дела, или виндицировать узуфрукт у того, кто собирается производить новые (строительные) работы; и (претор) предоставит ему этот вещный иск, поскольку он заинтересован в том, чтобы новые (строительные) рабо­ты не производились.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 361
2. Юлиан в 49-й книге «Дигест». Однако если он запретит это собственнику поместья, то запрещение будет недействительно; и он не может подать иск против собственника, как против соседа, о том, что тот вопреки его воле строит выше, (чем следовало); однако если в силу этого узуфрукт стал хуже, то он должен будет истребовать узуф­рукт в судебном порядке.
3. Ульпиан в 52-й книге «Комментариев к эдикту». Даже если что-то делается на провинциальном участке, то запрещение новых работ будет иметь место. § 1. Если что-то делается на общем участке, то будет иметь место запрещение, адресованное соседу. Очевидно, что если один из нас сделает (что-то) на общем участке, то я, това­рищ, не могу запретить ему новые работы, но воспрепятствую ему с помощью иска о разделе общей собственности или через претора. § 2. А что, если мой товарищ выполняет новые работы в общей инсу-ле, а у меня есть моя собственная, которой наносится вред, - могу ли я запретить ему новые работы? Лабеон считает, что я не могу запре­тить (новые работы), так как я могу запретить ему строить на другом основании, то есть <или> через претора, или <через посреднического судью для раздела общей собственности5"4. И это мнение правильно. § 3. Если я суперфициарий и сосед выполняет новые работы, могу ли я запретить? Смущает то, что я как бы квартирант, однако претор дает мне вещный иск по аналогии, и поэтому мне будет предоставлен иск и по поводу сервитутов, и запрещение новых работ должно быть мне дозволено. § 4. Если что-то делается на публичном (участке), то все граждане могут запрещать новые работы,
4. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту», ибо для госу­дарства важно допустить к защите своих интересов как можно боль­шее число (людей).
5. Ульпиан в 52-й книге «Комментариев к эдикту». Спрашива­ется о подопечном; и Юлиан в 12-й книге дигест написал, что подо­печному не следует предоставлять право запрещать осуществление новых работ, если только это дело не относится к его собственному частному удобству, например если ему заслоняется свет или закры­вается вид5. Запрещение со стороны подопечного будет действи­тельно только в том случае, если его утвердит опекун. § 1. Новые работы могут быть запрещены и рабу, а он сам запрещать не мо­жет, и (его) запрещение не будет иметь никаких последствий. § 2. Следует помнить, что заявление о запрещении нужно делать в месте события, то есть в том месте, где выполняются (новые) рабо­ты, строит ли кто или начинает строить. § 3. Налагать запрет подобает
4 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
5 Разницу между «светом» (lumen) и «видом» (prospectus) объясняет Павел в D. 8.2.16. См. наст, изд., т. II, с. 314-315.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 363
не только в отношении собственника: достаточно запретить (непо­средственно) на месте тому, кто там окажется, даже и плотникам или мастеровым, которые там работают, можно запретить новые работы. В общем и целом запрещать новые работы можно тому, кто окажется на месте (проведения работ) от имени собственника или от имени (исполнителя) работ, и не имеет значения, кто это бу­дет и какого положения тот, кто окажется на месте. Ведь и (в том случае), если запрет дан рабу, или женщине, или мальчику, или де­вочке, он действителен, ибо достаточно того, что запрет был сделан в месте производства новых работ таким образом, что о нем могут сообщить собственнику. § 4. Если же кому-нибудь случится запре­тить собственнику новые работы на форуме, то это запрещение, что совершенно очевидно, не имеет никакой силы, ибо запрет нужно делать на месте, и я даже чуть не сказал, на самих этих работах, <то есть в том самом месте>6, и это принято для того, чтобы вследствие (этого) запрещения (строительные) работы были немедленно пре­кращены. Между прочим, если (эдикт) о запрещении объявляют в другом месте, то из этого следует то неудобство, что когда там дело уже дошло до исполнения работ, то, если что-то по неведению из этих работ будет сделано, получается так, что это сделано вопреки эдикту претора. § 5. Если место, где производятся новые работы, принадлежит нескольким (собственникам), а запрет сделан одному, то запрет объявлен правильно, и считается, что требование прекра­тить новые работы было предъявлено всем собственникам. Однако если один станет строить после запрещения новых работ, то другие, те, которые не строили, не будут нести ответственность - ведь со­вершенное одним из двух не должно вредить тому, кто не совершил ничего (противоправного). § 6. Если (новые) работы причиняют вред имуществу нескольких собственников, достаточно ли запреще­ния одного из товарищей, или запрещать должны все? Скорее всего запрещения одного для всех недостаточно, но необходимо, чтобы запрещали по одному, поскольку может быть и так, что из запре­щающих у одного есть право запрещать, а у другого нет. § 7. Если кто-либо хочет запретить новые работы самому претору, то он должен (запретить по истечении срока его магистратуры), так, что­бы тем временем он заявлял (при свидетелях), что не может запре­тить, и, если он позднее запретил, (тогда) то, что было прежде по­строено, должны будут разрушить, как если бы запрещение было объявлено изначально. § 8. Однако и (в случае) если кто-то (что-либо) встраивает в наш дом или строит на нашем участке, то спра­ведливо, что мы сохраняем для себя наше право запрещением новых работ. § 9. И прекрасно определяет Секст Педий троякую причину
6 Согласно О. Ленелю, средневековая глосса {примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 365
запрещения новых работ: (она может быть) или естественной, или публичной, или проистекающей из частного договора; естествен­ной - когда в наше здание что-то вставляют или строят на нашем (участке), публичной - когда мы соблюдаем законы, сенатускон-сульты или конституции принцепсов посредством запрещения но­вых работ, проистекающей же из частного договора - когда кто-то после того, как уменьшил свое право, увеличил (право) другого, то есть, наложив сервитут на свои постройки, поступил вопреки сер­витуту. § 10. Надлежит, однако, запомнить, что если кто хочет строить на нашем (участке), или встроить что-то в наш (дом), или построить что-то над ним, то лучше запретить ему это через прето­ра или с применением силы, то есть посредством бросания камня­ми7, нежели запрещением новых работ: ведь запрещением новых работ мы делаем владельцем того, кому запретили. А если кто-либо делает на своем (участке) что-то, что идет нам во вред, тогда за­прещение новых работ станет необходимым. А если случится так, что кто-то упорно делает что-либо на нашем (участке), то совер­шенно справедливо будет применить против него интердикт «что силой или тайно» или «как владеете». §11. Если кто хочет привести в прежнее состояние или очистить (публичные) реки или сточные канавы, то справедливо препятствуют запрещению новых работ, поскольку очистка и сточных канав, и рек необходима для публич­ной пользы и безопасности. § 12. Кроме того, вообще претор сделал исключение для некоторых работ, промедление в которых может повлечь за собой какую-то опасность, ибо также (и) в этих делах он счел, что запрещением новых работ необходимо пренебречь. Ибо кто же может сомневаться, что гораздо лучше оставить без внима­ния запрещение новых работ, нежели помешать срочному осущест­влению необходимых работ? И такое отношение (со стороны пре­тора) имеет место всякий раз, когда промедление может повлечь за собой опасность. § 13. Следовательно, если кто-либо, когда промедление в этих работах может повлечь за собой опасность, запретит новые работы, (то в том случае), если что-то делается для приведения в прежнее состояние либо сточных канав, либо берега (публичной реки), мы скажем, что необходимо разобрать в судебном порядке, действительно ли (эти) работы были такими, что запрещением надо было пренебречь. Ибо если окажется, что (работы выполнялись) со сточными канавами, или с рекой, или (еще) с чем-то, где промедление может повлечь за собой опасность, то надлежит сказать, что не следует сомневаться (в том), что запре­щение причинило вред. § 14. Тот, кто запрещает новые работы,
7 Бросанием камнями в начатое строение собственник соседнего здания выражал свой протест против нового строительства {примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 367
должен принести присягу, что запрещает новые работы не из сутяж­нических побуждений. Эту присягу предлагается принести с одобре­ния претора; в силу этого не требуется, чтобы сначала присягал тот, кто требует присяги. § 15. Тот, кто запрещает, обязательно должен показать, на каком участке он запрещает новые работы, чтобы тот, кому запретили, узнал, где он может строить, а где все-таки следует от этого воздержаться. Это указание должно даваться всякий раз, когда запрещение имеет место в отношении (какой-либо) части (ра­бот); но если оно делается в отношении всех работ, то нет необходи­мости указывать, а (надо) именно так и сказать. § 16. Если работы производятся в нескольких местах, то достаточно ли одного запре­щения, или необходимо несколько? И Юлиан в 49-й книге дигест го­ворит, что поскольку запрещение делается на месте события, то необ­ходимо несколько запрещений и вследствие этого - несколько (их) отмен. § 17. Если тот, кому запретят, вследствие запрещения новых работ предоставит обеспечение или обещает (предоставить обеспече­ние) или (если) благодаря ему случится, что по оценке добропорядоч­ного мужа он предоставляет обеспечение или обещает (его предоста­вить), (то) запрещения новых работ как будто бы и не было. Но это средство защиты является полезным, ибо оно избавляет от беспокой­ства приходить к претору и требовать освобождения от запрещения. § 18. (Тот), кто в качестве поверенного запретит, (то), если он не пре­доставит гарантию в том, что представляемый одобрит это решение, запрещение в любом случае отменяется, даже если это настоящий по­веренный. § 19. (Того), кто требует отмены (запрещения) от имени отсутствующего, принуждают предоставить обеспечение, относится ли эта отмена к частному или к публичному праву, ведь он выступает в роли ответчика. Однако это обеспечение относится не к последую­щему утверждению его действий представляемым, а к запрещению новых работ. § 20. Если же поверенный запретит мне новые работы и примет обеспечение, (то) потом я воспользуюсь против него интер­диктом, чтобы он силой не мешал мне строить; на основании же ин­тердикта ему подобает заплатить присужденное (или) предоставить обеспечение, поскольку он выступает в роли ответчика,
6. Юлиан в 41-й книге «Дигест». и поэтому не следует защищаться от него эксцепциями против поверенного, и он не побуждается предос­тавить обеспечение в том, что представляемый одобрит его действия.
7. Ульпиан в 52-й книге «Комментариев к эдикту». "^И если он не даст обеспечение*8, то его следует отстранить от исполнения новых работ, и следует отказать ему в исках, которые он предъявляет от имени представляемого. § 1. Как опекун, так и попечитель по праву запрещают новые работы.
8 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 369
8. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту». Я смогу запре­тить новые работы не только ближайшему соседу, но и тому, кто на­ходится выше: ибо возможны и некоторые сервитута, когда имеются средние участки, как публичные, так и частные, расположенные меж­ду (служащим и господствующим). § 1. Тот, кто запрещает новые ра­боты, если что-то, относящееся к (этим) работам, тотчас же будет сделано, должен представить свидетельские показания, чтобы было ясно, что это было сделано позже, (чем установлено запрещение). § 2. Если я, имея право тебе запрещать, запрещу тебе новые работы, ты получишь право строить лишь тогда, когда дашь обеспечение. § 3. В том случае, если я запрещу тебе (новые работы), чтобы ты во­преки законам не делал чего-либо на публичном участке, то ты бу­дешь должен дать обещание (предоставить обеспечение), поскольку в отношении этих работ я сужусь на основании чужого, а не своего права, и, как истец на основании чужого права, я должен быть удов­летворен (лишь) обещанием. § 4. Следует знать, что после запрещения новых работ тот, кому запретили, должен воздержаться (от них), покуда не предоставит обеспечение или пока запрещение не будет отменено, и только тогда, (в случае) если у него есть право зани­маться строительными работами, он будет строить согласно с зако­ном. § 5. Но, чтобы можно было доказать, что нечто построено по­сле (запрещения новых работ), тот, кто запрещает, должен снять мерки, и претор обычно принимает решение, чтобы их принесли и сравнили. § 6. Запрещение (новых работ) погашается вследствие смерти того, кто запретил, подобно тому как и вследствие отчужде­ния (его участка), поскольку этими способами право запрета пре­кращается. § 7. Однако если тот, кому были запрещены новые рабо­ты, умрет или отчудит здание, то запрещение новых работ не пога­шается: это очевидно из того, что в стипуляции, которая заключается на основании этого (запрещения), упоминается даже и наследник.
9. Гай в «Комментариях к городскому эдикту», в главе «О за­прещении новых работ». Кредитору, который удерживает поместье в качестве залога, позволено по праву, <то есть (по праву) сервитута*9, запрещать новые работы, ибо ему предоставляется виндикация сер­витута.
10. Ульпиан в 45-й книге «Комментариев к Сабину». Запрещение новых работ устанавливается по отношению к вещи, а не к лицу; и поэтому его можно адресовать и безумному, и младенцу, и разреше­ние опекуна при таком заявлении не требуется.
11. Павел в 11-й книге «Комментариев к Сабину». Ведь (выска­занное) любому, кто может понять, хотя бы и плотнику, запрещение обязывает и младенца, и безумного.
9 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 371
12. Он же в 13-й книге «Комментариев к Сабину». Если предос­тавляется обеспечение на основании запрещения новых работ, то стипуляция заключается на такую сумму, какую присудили.
13. Юлиан в 41-й книге «Дигест». Если поверенный запрещает новые работы и предоставляет обеспечение в том, что представляе­мый одобрит его действия, то и отмена (запрещения) устанавливается в отношении представляемого. § 1. Если представляемый запретит новые работы в пределах срока, предусмотренного стипуляцией, за­ключенной на основании запрещения новых работ, то стипуляция получает силу; если же представляемый запретил (уже) по прошест­вии этого срока, то не получает. Ибо и самому представляемому, ко­гда он однажды запретит, снова запрещать не позволяется, пока сти­пуляция, (заключенная) на основании запрещения новых работ, оста­ется действительной. § 2. Если при отмене запрещения оказывает про­тиводействие поверенный со стороны того, кто запретил новые рабо­ты, то претору надлежит действовать так, чтобы ложный поверенный не повредил отсутствующему, поскольку было бы недопустимо, что­бы из-за чьего-то противодействия была бы упущена предоставляе­мая претором льгота.
14. Он же в 49-й книге «Дигест». (Тот), кто заимеет (право) про­езда, если запретит новые работы тому, кто строит на дороге, то это (запрещение) недействительно. Однако ему не запрещается виндици-ровать этот сервитут.
15. Африкан в 9-й книге «Вопросов». Если прежде, чем было по­строено, к соседу предъявили иск о том, что (он) не имеет права стро­ить более высокое здание, и он не защищал (свое) дело, то, говорит (Африкан), обязанности судьи будут заключаться лишь в том, чтобы приказать тому, с кем ведется процесс, предоставить гарантии, что он не будет строить, прежде чем со своей стороны не докажет в суде, что имеет право строить выше. То же самое и в обратном случае: если кто-то хочет судебным порядком доказать, что имеет право против жела­ния своего противника строить более высокое (здание), то, если он не защищается, подобным же образом, говорит (Африкан), в обязанности судьи будет входить приказать противнику предоставить гарантии в том, что он не будет запрещать новые работы и чинить какое-либо на­силие строящему. Таким образом, тот, кто не защищал (свое) дело, бу­дет наказан постольку, поскольку ему надлежит доказывать свое пра­во; ведь это значит, что он выступает в роли истца.
16. Ульпиан в 13-й книге «Комментариев к эдикту». Если пре­тор сначала приказал, чтобы новые работы были запрещены, а по­том воспрепятствовал (этому), то нельзя судиться на основании первого запрещения, поскольку это было бы сделано как бы вопре­ки его эдикту.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 373
17. Павел в 57-й книге «Комментариев к эдикту». Если поверен­ный запретит тому, кто производит новые работы, (делать это), то поручивший может прибегнуть к интердикту «(о том), что (сделано) силой или тайно».
18. Папиниан в 3-й книге «Вопросов». Если имеются общие зда­ния (и) запрет по случаю новых работ обращен к одному (из владель­цев), то, так как эти работы делаются по желанию всех, запрет дейст­вителен по отношению ко всем, если же некоторые этого не знают, то в полном размере будет обязан тот, кто станет выполнять (их) вопре­ки эдикту претора. § 1. Кому могла бы принадлежать земля, на кото­рой производятся (эти) работы, не имеет значения, но (важно), кто оказался бы владельцем этой земли в том случае, если бы работы производились от его имени.
19. Павел в книге10 «Вопросов». Следует знать, что если в выпол­нении новых работ (кому-либо) отказано, то тем не менее законные иски в полной мере остаются в его распоряжении, так же как они ос­таются и в тех случаях, когда с самого начала претор не допускает запрещения новых работ.
20. Ульпиан в 71-й книге «Комментариев к эдикту». Претор го­ворит: «Что касается места, в отношении которого объявлен запрет, дабы не делалось что-либо относящееся к новым работам там, где по (этому) делу ведется судебный спор, то что в этом месте было сделано до того, как от запрета освободили или была такая при­чина, по которой его следовало отменить, (все) это ты восстанав­ливаешь в первоначальном состоянии». § 1. Этот интердикт предос­тавляется в такого рода случаях. В эдикте указано, чтобы не произ­водилось какой бы то ни было работы после запрещения новых ра­бот до того, как либо от запрета освободят, либо вместо освобож­дения от запрета будет предоставлено обеспечение о восстановле­нии построенного в первоначальном состоянии. Следовательно, считается, что тот, кто выполняет (работы после запрещения), да­же если у него и было право это делать, тем не менее поступает вопреки интердикту претора, и потому его принуждают разру­шить эти (работы). § 2. Интердикт будет иметь место в любом случае - является ли тот участок, где объявлен запрет, пустым или застроенным. § 3. Претор говорит: «Что сделано, то возвращаешь в прежнее состояние». Он приказывает вернуть в прежнее состоя­ние то, что сделано, и не имеет значения, по праву ли это сделано, или нет: интердикт будет иметь место, сделано ли это по праву или не по праву. § 4. А что-либо сделанное до отмены запрета или того, что считается тождественным (ему), должно трактоваться так, как если бы оно было сделано без какого бы то ни было права.
' О. Ленель предлагает вставить «12-й».КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 375
§ 5. Если кто-то будет готов предоставить обеспечение, а затем ис­тец не пожелает заключать стипуляцию, то имеется такая причина, по которой (запрет) следует отменить. Ведь поскольку (это) проис­ходит из-за истца, то очевидно, что имеется такая причина, по ко­торой (запрет) следует отменить. § 6. Этот интердикт дается непре­рывно11 и принадлежит и наследнику, <и прочим правопреемни-кам>|2. § 7. Интердикт будет иметь место как против того, кто сам выполнил работы, так и того, кто одобрил (его) действия. § 8. Разу­меется, если встанет вопрос, уместен ли этот интердикт против на­следника того, кто выполнил работы, то нужно знать, что, как по­лагал Лабеон, его следует давать только в отношении того, что пе­реходит (к наследнику), или (того), что (к нему) не перешло, если что-то было сделано по злому умыслу его самого. Некоторые счи­тают, что скорее следует дать (преторский) иск, (составленный) по факту, нежели интердикт, и это правильно. § 9. Затем претор гово­рит: «Что касается места, в отношении которого объявлен запрет, дабы не делалось что-либо относящееся к новым работам, там, где по (этому) делу ведется судебный спор, (то) если по этому делу пре­доставлено обеспечение относительно того, что должно быть им гарантировано, или по твоей вине обеспечение не предоставлено, то я запрещаю применять силу для того, чтобы ему не было дозволено выполнять работы в этом месте». § 10. Этот интердикт является за­претительным, чтобы никто не запрещал работать желающему, ко­торый предоставил обеспечение: ведь для красоты городов важно, чтобы не было заброшенных зданий. § 11. Не имеет значения, стро­ит ли он по праву или противоправно, с тех пор как тот, кто запре­тил новые работы, огражден от опасности, после того как ему было предоставлено обеспечение. § 12. Интердикт же этот принадлежит тому, кто предоставил обеспечение, добавлено и следующее: «или по твоей вине обеспечение не предоставлено». § 13. Следовательно, если предоставлено не обеспечение, но обещание (его предоста­вить), то этот интердикт не будет применяться, ведь и на публичном (участке) не следовало позволять строить прежде, чем выяснится, по какому праву кто-либо строит. § 14. И если предоставлено обеспе­чение, однако срок его действия истекает, то интердикт не применя­ется. § 15. Если же прежде по вине запрещающего обеспечение не было предоставлено, (а) теперь с его стороны нет препятствий, то интердикт не применяется. § 16. Этот интердикт даже спустя год (после смерти наследодателя) принадлежит наследнику <и прочим правопреемникам*13.
" То есть без ограничения определенным сроком.
12 Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
13 Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, I 377
21. Он же в 80-й книге «Комментариев к эдикту». Стипуляция по поводу новых работ обычно имеет место, когда сосед утверждает, что он вправе запретить соседу выполнять новые работы против его же­лания. § 1. Если же он, однако, хочет после запрещения новых работ строить безнаказанно, он должен предоставить запрещающему обес­печение. Если он это сделает, то это решение для обоих - как для то­го, кто запретил, поскольку он получает обеспечение относительно восстановления построенного в первоначальном состоянии, так и для того, кому запрещено, поскольку возведению его строения (уже) не препятствуют. Ведь если он построит что-то до того, как предоставил обеспечение, то его принуждают разрушить (это) с помощью восста­новительного интердикта. § 2. Однако эта стипуляция имеет условие, что она получает силу только в том случае, если будет судебное ре­шение или если до судебного решения по делу случится что-то, из-за чего дело не будет защищаться. Также добавляется оговорка о злом умысле. § 3. «Выполненными» мы считаем работы не тогда, когда были положены один-два кирпича, а если (уже) представляется некий законченный вид работ и как бы (уже) создан некий внешний образ работ. § 4. Независимо от того, разбирается ли дело в суде или не имеет исковой защиты, стипуляция получает силу для того, чтобы в соответствии с суждением добропорядочного мужа вещь была вос­становлена в первоначальном состоянии, так как, если только вос­становления в первоначальном состоянии не будет, (ответчик) даст столько денег, сколько будет стоить эта вещь, если так будет угодно истцу. § 5. Спрашивается: если строят несколько собственников, все ли они должны предоставить обеспечение? И Лабеон говорит, что обеспечение должен предоставить один, поскольку восстановление построенного в первоначальном состоянии не может быть частич­ным. §6. То же самое он говорит и если несколько (человек) запре­щают, (а именно что) надо позаботиться о том, чтобы одному пре­доставлялось обеспечение, если между ними имеется соглашение; оче­видно, что если соглашения нет, то нужно будет предоставить обес­печение каждому по отдельности. § 7. Также, как он говорит, следует добавить в стипуляции, чтобы предоставлялось столько, сколько в интересах каждого, ^сли они предпочтут это>14; разумеется, говорит он, если будет оговорено так: «сколько будет (стоить) эта вещь», то можно будет сомневаться, относятся ли эти слова к оценке всей кор­порации (собственников) или к тому, что в интересах того, кто за­ключает стипуляцию. Я полагаю, что если и одному будет дана га­рантия таким образом: «сколько будет (стоить) эта вещь», то можно утверждать, что такой стипуляции достаточно, ибо она относится ко (всему) объему работ.
14 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 379
22. Марцелл в 15-й книге «Дигест». Тот, кому запрещены новые работы, умер, выполнив (эти) работы до отмены запрета; его наслед­ник должен претерпеть разрушение (этих) работ противной стороной, ибо в таком восстановлении построенного в первоначальном состоя­нии и заключается наказание того, кто выполнил (их) вопреки эдик­ту, но далее (этого) наследник не является преемником в том, что ка­сается наказания.
23. Яволен в 7-й книге «Писем». Тот, кому были запрещены но­вые работы, продал поместье; покупатель построил. Как ты полага­ешь, покупатель или продавец несет ответственность за то, что будет сделано вопреки эдикту? Ответ: поскольку новые работы запрещены, то, если что-то построено, отвечает покупатель, ^о есть собственник поместий*15, поскольку запрещение работ делается не по отношению к лицу, и, следовательно, обязан только тот, кто владеет тем участ­ком, по отношению к которому запрещены новые работы.
Титул II16. Об угрозе ущерба, о навесах и балконах
1. Ульпиан в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Поскольку проблема угрозы ущерба требует быстроты и отсрочка кажется пре­тору опасной, то он, хотя и оставляя за собой (последующее) судо­производство по этому делу, справедливо счел нужным передать его муниципальным магистратам.
2. Гай в 28-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Грозящий ущерб - это ущерб еще не совершившийся, тот, которого мы опасаемся в будущем.
3. Павел в 47-й книге «Комментариев к эдикту». Сами названия «ущерб» и «штраф» происходят от «отнятия» и как бы «уменьшения» нашего имущества.
4. Ульпиан в 1-й книге «Комментариев к эдикту». Если назна­ченный для (предоставления) обеспечения срок закончится, то обя­занностью претора или наместника провинции будет на этом основа­нии или вынести порицание ответчику, или продлить этот срок, если это (дело) требует расследования на месте, и передать это муници­пальным магистратам. § 1. Если в течение срока, установленного пре­тором, обеспечение не будет предоставлено, то (истец) должен быть введен во владение этой вещью. «Эту вещь» понимай так, что это может быть либо вся вещь, либо часть вещи. § 2. Должны ли магист­раты принуждать того, кто не допускает (истца), даже и залогами? Я так не считаю, ибо он будет отвечать по иску по факту содеянного; ведь и если не допускается введенный претором (во владение), следует
15 Согласно Ф. Айзелю, средневековая глосса (примеч. ред.).
16 Bas. 58.10 (примеч. рем.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 381
пользоваться тем же иском. § 3. Претор или наместник провинции передал в ведение муниципальных магистратов два дела: обеспечение и владение, остальное же он оставил в своей юрисдикции. § 4. Если же тот упорно не предоставляет обеспечение, то можно ввести (истца) в права владения, что обычно делается по исследовании дела, и позво­ление на это дают не дуумвиры, но претор или наместник провинции; на тех же основаниях и (ответчик) отстраняется от владения. § 5. Пре­тор говорит: «тогда того, кто отсутствует, прикажу уведомить в до­ме». Отсутствующим считается и тот, кто не присутствует в суде. Это одобряет и Помпоний. Однако претор должен приказать уведомить (его) уважительно, а не вытаскивать из дома17. Однако «уведомить в доме, где он проживает» мы должны понимать так, что если он будет проживать в чужом доме, чтобы его уведомили там. Если же он не имеет жилища, то следует уведомлять в самом поместье18 или его про­куратору, или даже жильцам. §6. Однако надо знать, что претор должен требовать уведомления лишь в том случае, если есть тот, кого надо уведомлять. Разумеется, если такового нет, например если есть перешедший по наследству многоквартирный дом, а наследство еще не принято или если наследника не окажется и он не будет там жить, то эта часть эдикта опускается. Однако надежнее прикрепить повест­ку к самому зданию: может статься и так, что при таком извещении ответчик объявится. § 7. Против того, кто не позаботится о чем-то из вышеизложенного, дается иск в размере стоимости вещи, в отноше­нии которой не было дано обеспечение относительно угрозы ущерба. Иск охватывает не полную сумму, а стоимость реального ущерба и направлен на (удовлетворение) интереса, а не на штраф. § 8. Этот иск имеет определенное условие, (то есть) чтобы было предварительное заявление; если же, напротив, (истец) не сделал такого заявления, по­дать иск невозможно. А «заявить», собственно говоря, - значит «про­сить перед судом», а не где-нибудь еще. § 9. Если муниципий распо­ложен так близко к городу, что без посредства магистрата можно обратиться к претору или к наместнику провинции, то можно ска­зать, что этот иск против магистрата прекращается, поскольку ничто не мешает тебе потребовать введения во владение у претора или на­местника провинции. § 10. Этот иск имеет своей целью преследование вещи и дается и наследнику, и против наследника и постоянно.
5. Павел в 1-й книге «Комментариев к эдикту». В обязанность пре­тора входит, чтобы введенный во владение мог также приобрести (вещь) в собственность по давности (владения). § 1. Если хозяев, которые долж­ны предоставить обеспечение, несколько и кто-то из них обеспечение не предоставил, то вводят (во владение) его частью. И наоборот: если есть
17 Ср. суждение Павла в D. 2.4.21.
18 К которому относится дело о damnum infectum.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 383
несколько (человек), которые желают получить обеспечение, и одни имеют более дорогие, другие - менее ценные здания или несколько владеют неравноценными частями одного дома, то тогда все вводятся во владение не исходя из величины собственности, но по справедли­вости. § 2. Если и хозяин собственности, и фруктуарий желают полу­чить обеспечение относительно угрозы ущерба, то следует выслушать и того, и другого; ведь тот, кто дает обеспечение, не потерпит убытка и не должен будет предоставлять кому-то больше, чем сумма ущерба, который тот понес.
6. Гай в 1-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Иногда бывает и так, что даже при нанесенном ущербе нам не полага­ется никакого иска, если до этого не было предоставлено обеспечение гарантии, например если ветхие здания соседа упадут на мои здания. А некоторые даже утверждают, что я не могу вынудить его убрать эти руины, раз все, что там валяется, он уже совершенно забросил.
7. Ульпиан в 53-й книге «Комментариев к эдикту». Претор гово­рит: «Относительно угрозы ущерба прикажу от своего имени обе­щать, от чужого имени предоставить обеспечение в пользу того, кто поклянется, что требует это не из сутяжничества, а также в пользу того, от чьего имени он действует, намереваясь это потребовать, в тот срок, который установлю, исследовав дело. Если возникнет спор, является ли собственником или нет тот, кто даст обеспечение, прика­жу предоставить обеспечение с прибавлением эксцепции19. По поводу той работы, которая делается в публичной реке или на берегу ее, прикажу предоставить обеспечение сроком на 10 лет. Того, кто не получит такое обеспечение, я введу в права владения той вещью, по поводу которой он потребует обеспечение, и даже, если представятся основательные причины, сделаю владельцем. Против того, кто не предоставит обеспечение, кто не допускает ни ввода во владение, ни владения, дам иск, чтобы он предоставил столько, сколько ему подо­бает предоставлять, если в отношении этого по моему декрету или (решению) того, чья юрисдикция, которая (теперь) принадлежит мне, была в этом деле, было предоставлено обеспечение. В отношении той вещи, во владение которой я введу, если тот, кто будет введен во вла­дение, предоставит обеспечение относительно угрозы ущерба, тому, кому обеспечение не было предоставлено, прикажу войти во владение одновременно». § 1. Этот эдикт касается ущерба еще не нанесенного, в то время как остальные иски об ущербе касаются возмещения ущерба, который уже случился, как то иск по Аквилиеву закону и другие. Относительно уже нанесенного ущерба в этом эдикте ничего не предусматривается. Ведь и относительно одушевленных существ,
"То есть, если в последующем судебном процессе выяснится, что давший обеспече­ние - не собственник, ему будет дана эксцепция для защиты от притязаний истцаКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 385
которые нанесли ущерб, мы обыкновенно обязаны не больше чем выдать их в возмещение ущерба, и тем более те, которые души не имеют, не должны обязывать нас более, прежде всего постольку, по­скольку при этом вещи одушевленные, которые нанесли ущерб, сами существуют, а здания, если они нанесли ущерб своим обрушением, существовать перестают. § 2. Поэтому спрашивается: если здания упадут до того, как будет получено обеспечение, и собственник не хочет вынести щебень и оставить их, будет ли против него какой-то иск? Юлиан, когда к нему обратились (с вопросом), что должен де­лать тот, на чьи здания обрушились обломки, чтобы возместить свой ущерб, если здания, нанесшие ущерб, обрушились до того, как была совершена стипуляция относительно угрозы ущерба, ответил: если собственник зданий, которые рухнули, хочет строить, то позволять это ему следует не иначе, как если он все, то есть то, что окажется не­годным, унесет, и при этом он должен дать обеспечение не только будущего, но и прошлого ущерба; а если собственник зданий, кото­рые рухнули, ничего не делает, то тому, на чьи здания упали облом­ки, следует дать интердикт, посредством которого либо сосед вынуж­дается строить, либо все здания будут считаться заброшенными.
8. Гай в книге «Комментариев к преторскому эдикту», в главе «Обугрозе ущерба». Это можно по праву сказать только в том слу­чае, если он не позаботился (об обеспечении) для себя не по собствен­ной небрежности, а потому, что ему что-то помешало.
9. Ульпиан в 53-й книге «Комментариев к эдикту». (По мнению) Юлиана, можно сказать, что дозволяется вынудить его и в большей степени, (а именно) чтобы он предоставил обеспечение относительно (компенсации) и уже причиненного ущерба: ибо то, что соблюдается, когда вещь нетронута, по справедливости должно быть предоставлено и после разрушения здания. Ведь когда вещь нетронута, каждый побу­ждается или предоставить обеспечение в отношении угрозы ущерба, или лишиться зданий, которые он не защитил. Стало быть, говорит он, если кто-то из-за недостатка времени или потому, что отсутствовал по государственному делу, не смог совершить стипуляцию в отношении угрозы ущерба, то справедливо будет, если претор позаботится о том, чтобы собственник порочных строений или возместил ущерб, или ли­шился строений. Польза (от этого) подтверждает суждение Юлиана. § 1. Спрашивается: можно ли дать интердикт в отношении тех (вещей), которые были унесены силой реки? Требаций рассказывает, что когда на Тибре было наводнение и многие вещи у многих (людей) унесла (ре­ка) в чужие здания, то претором был дан интердикт, чтобы хозяевам силой не препятствовали забирать и уносить свои (вещи), если только они дадут обещание касательно угрозы ущерба. § 2. Алфен же пишет, что если из твоего поместья в мое упадет кора и ты ее потребуешь, тоКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 387
следует дать против тебя иск по поводу уже нанесенного ущерба; это одобряет и Лабеон. Ибо в решении судьи, перед которым требуется упавшая вещь, ущерб, который раньше я потерпел, не фигурирует, и иск дается не иначе чем так, чтобы было унесено все, что упало. Алфен также говорит, что кору можно требовать только в том случае, если она не перемешалась и не составила единого целого с моей землей20. Ты не можешь виндицировать дерево, которое, будучи перенесенным в мое поле, укоренилось в моей земле. Но и я не могу судиться с тобой, по­скольку ты не имеешь права получить таким образом кору, если она уже перемешалась с моей землей и поэтому уже сделалась моей. § 3. Не­раций же пишет, что если в мое поле силой реки принесен плот, то не иначе следует предоставить тебе возможность унести его, чем если ты предоставишь мне обеспечение в отношении уже нанесенного ущерба. § 4. Спрашивается: если земля принадлежит одному, а то, что на по­верхности, - другому, то должен ли суперфициарий дать обещание в отношении угрозы ущерба или предоставить обеспечение? И Юлиан пишет, что поскольку порок содержится в доме, находящемся на поверх­ности земли, то собственник должен дать обещание относительно земли и порока строения, или тот, кому принадлежит постройка, (должен) пре­доставить обеспечение относительно того и другого. Если же оба отсту­пятся, то соседа следует ввести в права владения. § 5. Цельс правильно пишет, что если узуфрукт на твои строения принадлежит Тиции, то или собственник должен дать стипуляцию в отношении грозящего вреда, или Тиция должна предоставить обеспечение. Если же тот, кому было пре­доставлено обеспечение по поводу грозящего вреда, был введен во вла­дение, то он запретит Тиции узуфрукт. То же самое он говорит о фрук-туарии, который не исправил (вещь): собственник должен запретить ему пользоваться узуфруктом. То же самое и если он не предоставил обеспечение в отношении угрозы ущерба и собственник был вынужден дать обещание, (а именно) ему следует запретить пользоваться.
10. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту». Хотя узуфрукт и принадлежит другому, Кассий говорит, что собственнику подобает дать обещание. Если ни владелец не дал обещания в полном объеме, ни фруктуарий не предоставил обеспечение, то того, кто не получил обеспечение, следует ввести во владение. Однако если фруктуарий не дал обеспечение обещавшему собственнику, то, как пишет Юлиан, ему следует отказать в требовании узуфрукта. Тем не менее если фруктуарий предоставит нечто в отношении порока почвы, то следу­ет перенести на него право собственника.
20 По этому поводу Павел пишет (D. 45.1.26.1): «дерево... если укоренится, то следует (статусу) земли, и если его снова вырыть, то оно не должно быть возвращено преж­нему хозяину; ибо вполне очевидно, что посредством другого питания земли оно сделалось другим».КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 389
11. Ульпиан в 43-й книге «Комментариев к эдикту». Что же мы скажем о кредиторе, который принял залог? Должен ли он будет обещать, поскольку заботится о своем праве, или же предоставить обеспечение, поскольку он не является собственником? Эта проблема обсуждается у Марцелла с противоположной точки зрения: следует ли предоставлять обеспечение в пользу кредитора-залогодержателя в отношении угрозы ущерба? И Марцелл говорит, что предоставлен­ное ему обеспечение недействительно. То же самое (можно сказать) и о предоставляемом им обеспечении, поскольку он не приобретает у собственника, ибо и стипуляция в отношении такого лица не заклю­чается. Однако я считаю наиболее справедливым, чтобы он, то есть кредитор, позаботился (об этом) посредством стипуляции.
12. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто не по­лучил обеспечение в отношении угрозы ущерба, находится в лучшем положении, чем те, кто принял вещь в залог, раз ему позволено вла­деть и по давности (владения) получить вещь (в собственность).
13. Ульпиан в 43-й книге «Комментариев к эдикту». Следует ра­зобрать (вопрос) о том, кто добросовестно приобрел не у собствен­ника, - возможно, он дает обещание, хотя и не дает обеспечения. Не­которые считают так: у него ведь есть основание скорее обещать, не­жели предоставлять обеспечение, ведь он делает это от своего имени. § 1. Если собственник вещи или тот, кто имеет право (на нее), напри­мер сервитут, предоставляет обеспечение относительно угрозы ущер­ба, то я считаю, что он должен дать обещание, а не обеспечение, так как он делает это от своего имени, а не от чужого. § 2. В случае если между моими и твоими строениями есть не имеющие порока здания, то следует разобрать, ты ли один должен предоставить мне обеспе­чение, или же и тот, чьи здания порока не имеют, или он один, или оба. И скорее всего обеспечение должны предоставить оба, по­скольку может быть так, что порочные здания, упавшие на (здания), не имеющие порока, причинят мне ущерб. Хотя кто-нибудь и мог бы сказать, что это произошло не из-за порока безупречных зданий, если другие, упав на них, стали причиной ущерба, однако раз уж (их владелец) мог добыть себе обеспечение в отношении грозящего вреда и не сделал этого, то он отвечает по заслугам. § 3. Если кто-то требует себе обеспечение относительно угрозы ущерба, то он дол­жен сначала поклясться, что делает это не из сутяжнических побуж­дений; и, следовательно, тот, кто принесет клятву, что действует не из сутяжнических побуждений, допускается к стипуляции, и не спрашивается, имеет ли это для него значение или нет, владеет ли он соседними зданиями или нет. Однако все это должно подвергаться суду претора - кому следует давать обеспечение, кому нет. § 4. Разумеется, ни тому, кто гуляет в моем (поместье), ни тому, кто там моется, или тому, кто заехал в мой трактир, не нужно предоставлять обеспечение.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 391
§ 5. Лабеон говорит, что обеспечение должно, естественно, предос­тавляться соседям и их жильцам, женам жильцов, а также и тем, кто проживает вместе с этими (людьми). §6. Спрашивается вот о чем: может ли собственник давать обеспечение относительно дома своим жильцам? И Сабин говорит, что предоставлять обеспечение жильцам не нужно. Они или с самого начала нанимают имеющие порок здания и получают то, в чем (должны) винить себя, или же здание оказывается порочным и они могут предъявить иск на основании договора о найме. Это мнение более справедливо. § 7. Если кто-то построит рядом с над­гробным памятником или позволит возвести памятник рядом со своим строением, то ему впоследствии не следует предоставлять обеспечение относительно угрозы ущерба, поскольку он допустил незаконное де­ло. Однако, с другой стороны, если здание повредит памятнику, в отношении которого ничего не может быть вменено тому, кому принадлежит право памятника21, то надлежит предоставить обеспече­ние тому, кому принадлежит право памятника. § 8. Сейчас считается, что суперфициарий и фруктуарий могут законным образом заклю­чать стипуляцию относительно грозящего вреда. § 9. Но Марцелл говорит, что тому, кто добросовестно приобрел не у собственника, стипуляция относительно угрозы ущерба не нужна. § 10. Юлиан рас­суждает: следует ли тому, кто сделал заявление о (запрете) новой по­стройки, тем не менее предоставить обеспечение относительно угрозы ущерба? По его мнению, скорее следует предоставить: ибо обеспечение предоставляется и тому, кто предъявляет иск о том, что его противник не имеет права возводить более высокое здание. Точно так же и тому, против кого уместен интердикт «что силой или тайно», нужно предос­тавлять, как говорит Юлиан, обеспечение, ибо обеспечение не отно­сится ни к пороку зданий, ни к вреду от работы. §11. Если кто-то, не получив обеспечение, будет введен во владение зданиями, а потом тот, кому принадлежали эти здания, владея при этом зданиями в другом месте, пожелает получить от того, кто введен во владение, обеспечение относительно грозящего вреда в отношении тех зда­ний, во владение которыми он введен, то посмотрим, следует ли его выслушать? И Юлиан пишет: если тот, кто уступил имеющие недос­таток здания, удержал целые, то разве не будет нечестно, что он требует обеспечение от того, кто стал владельцем ущербных зданий, если уж он утратил владение именно потому, что сам не дал обеспе­чение в отношении грозящего вреда? Конечно, он поступает не слишком честно, требуя от него себе обеспечение в отношении тех самых зданий, от обеспечения в отношении которых он сам уклонился.
21 Право памятника (ius monumenti) идентично праву погребения, которое заключа­лось в возможности ухаживать за могилой, в неприкосновенности участка, на ко­тором находится могила и надгробный памятник (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 393
И это мнение справедливо. § 12. Посмотрим, следует ли тому, кто должен был заключить стипуляцию и поклялся, но не заключил стипуляцию, клясться впоследствии, если он захочет стипулиро-вать? Я считаю, что нужно клясться снова, так как он мог тогда или сейчас заниматься сутяжничеством. § 13. Если я потребую от чужого имени предоставить мне обеспечение в отношении угрозы ущерба, то я должен буду поклясться, что тот, от чьего имени я требую обеспечение, требует это не ради сутяжничества. § 14. Однако если я потребую от имени того, кто, если бы он требовал сам, не принуж­дался бы к клятве, как, например, патрон или родитель, то следует сказать, что клятва не имеет места; ибо и сам он не клянется отно­сительно этого, и тот, кто требует вместо него, не должен клясться в этой стипуляции. § 15. Срок этой стипуляции должен быть неопре­деленным, и если в его пределах будет нанесен какой-то ущерб, то (следует) дать обеспечение; но он и не должен быть обязанным по этой стипуляции до бесконечности. Следовательно, сам претор даст срок этой стипуляции, оценив обстоятельства дела и свойство того вреда, который, как ожидается, может иметь место.
14. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту». При рассмот­рении дела следует принимать во внимание даже состояние22 почвы и величину здания.
15. Ульпиан в 53-й книге «Комментариев к эдикту». Если закон­чится срок, предусмотренный для (предоставленного) обеспечения, то по решению претора следует дать новое обеспечение. § 1. Если же стипуляция заключена без упоминания срока, то, если это сделано по соглашению сторон, тогда иск из стипуляции можно подавать, как только она получит силу23, а если это произошло по ошибке, то на­до сказать, что претор должен позаботиться (о том), чтобы (долж­ник) освободился от обязательства, когда пройдет срок, который обычно используется в подобных случаях. § 2. Затем претор гово­рит: «По поводу той работы, которая производится на публичной реке или на берегу ее, прикажу предоставить обеспечение сроком на 10 лет». Здесь он требует обеспечение и обозначает срок стипуля­ции, потому что работа производится в отношении публичной (ве­щи); ведь даже когда (работа) производится в отношении чужой24 (вещи), то претор требует обеспечение. § 3. Следует заметить, что обеспечение предоставляется в отношении даже не порока места, а только самой работы, поскольку, если она производится в частном
22 Буквально «отдаленность, протяженность» (longuinquitas). Вариант, содержащийся в рукописи F2 - loci («места») вместо soli («почвы»), представляется более осмыс­ленным: «принимать во внимание отдаленность места».
23 То есть когда произойдет damnum infectum.
24 Имеется в виду частная собственность, не принадлежащая лицу, производящему работы (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 395
(владении), то следует предоставлять обеспечение в отношении поро­ка как места, так и работы; однако поскольку это место публичное, то нет необходимости тому, кто производит там работы, давать обеспечение в отношении угрозы ущерба по поводу иного порока, кроме (порока самой) работы. § 4. Следовательно, если какой-то ущерб будет иметь место в течение 10 лет, то он предусмотрен стипуля-цией. § 5. И то, что претор говорит «по поводу той работы», понимай так, что и по поводу того ущерба, который происходит от работы. § 6. Если что-то делается на публичной дороге, то, поскольку оно дела­ется на чужом (участке), следует предоставлять обеспечение. § 7. Одна­ко претор, разобравшись в деле, определит срок, исходя из состояния работы. § 8. Если же кто-то укрепляет дорогу или делает что-то дру­гое на публичной дороге, тогда должно иметь место предоставление обеспечения в том, что от этого не произойдет какого-либо ущерба частной (собственности). § 9. В отношении других публичных мест не предоставляется никакого особого обеспечения, только на основании общей формулировки следует предоставить обеспечение в отношении угрозы ущерба, как если бы (работа) производилось на чужом (уча­стке). § 10. Если публичное место ремонтируется на общественные средства, то, как совершенно справедливо пишет Лабеон, мы пользу­емся таким правом: не следует предоставлять обеспечение в отноше­нии угрозы ущерба, если выявится какой-либо порок места или рабо­ты; разумеется, следует достичь такой договоренности относительно этой работы, чтобы она не повредила соседям и не причинила ущер­ба. § 11. Если не будет предоставлено обеспечение на основании этого эдикта, то (истец) вводится претором во владение той частью, кото­рая кажется близкой к обрушению. § 12. Посмотрим, относится ли введение во владение к постройкам в целом. Существует мнение Са­бина, (согласно которому) он должен быть введен во владение по­стройками в целом; в противном случае, говорит (Сабин), если мож­но опасаться ущерба от (здания), возведенного над уровнем земной поверхности, то делу не будет конца, и будет бесполезно вводить во владение той вещью, владеть которой невозможно, и это не принесет ему пользы25. Суждение Сабина более правильно. § 13. Однако если окажется, что дом разделен на много частей, то посмотрим, следует ли вводить его во владение частью или всем домом. Если дом столь велик, что имеются (пустые) пространства между частью, имеющей недостатки, и той, которая не имеет недостатка, то следует сказать, что надо вводить во владение только одной (первой) частью. Если же она объединена и состроена с другими постройками, то (следует вво­дить во владение) целым. Таким образом, и в отношении обширных
25 Вся недвижимость считается принадлежностью земли, а значит, владеть частью дома, не владея землей, на которой он стоит, невозможно.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 397
домов лучше всего сказать, что вводить надо (во владение) той ча­стью дома, которая составляет единое целое с частью, имеющей недос­таток. Разумеется, если небольшая часть огромнейших строений имеет недостаток, то как же можно сказать, что нужно приказать владеть всем зданием тому, кто не получил обеспечение относительно грозяще­го вреда, если (строения) такие огромные? § 14. То же самое мы можем сказать, если соединенная с домом инсула делает дом опасным: следует ли вводить во владение инсулой или всем домом? И скорее всего вводят (во владение) не домом, а инсулой. § 15. Если есть много (людей), кото­рые требуют предоставить им обеспечение, то обычно их всех вводят во владение. То же самое одобряет и Лабеон в том случае, если кто-то уже был введен во владение раньше и другой требует, чтобы его ввели; ибо порядка мы не соблюдаем, но оба получают владение, так что если первый уже был введен во владение, а другой потребо­вал обеспечение в отношении угрозы ущерба и затем не получил его, то другой вводится во владение. § 16. Юлиан пишет, что тот, кто вводится во владение на основании угрозы ущерба, не раньше может приобрести право собственности по давности (владения), чем когда претор вторым постановлением делает его собственником. § 17. Если до этого постановления будет введен во владение кто-то другой, то оба равным образом становятся собственниками зданий, то есть когда им будет приказано владеть. Если же, когда тот, кто первым был введен во владение, уже получит права собственника, Тиций потребует предоставления обеспечения в отношении грозя­щего вреда и первый отступится от обеспечения, то владельцем окажется один Тиций. § 18. Когда же многие вводятся во владение, то они вводятся на равных правах, а не пропорционально ущербу, который грозит каждому из них, и это (вполне) заслуженно: ибо и когда один вводится во владение, он вводится во владение не про­порционально ущербу, а в полном объеме; следовательно, когда во владение вводятся многие, то они равным образом, как будто бы введенные во владение в полном объеме, имеют конкурирующие права. § 19. Однако если кто-то из них, будучи введен во владение, понесет какие-то расходы, а потом и другому будет приказано вла­деть, то может ли тот, кто понес (расходы), взыскать их и по какому иску? Скорее всего он может предъявить иск о разделе общего иму­щества. § 20. Если же кто-то был введен во владение, но ему еще не было приказано владеть, то посмотрим, должен ли собственник от­ступиться от владения. Лабеон говорит, что он не отступает, как этого не происходит, когда кредиторы или легатарии вводятся (в права собственника), и это правильнее. §21. Претор вводит во владение и тем более приказывает, чтобы (истец) владел не сразу, но только тогда, когда причина покажется основательной, и, следо­вательно, должно будет пройти какое-то время, как, например, еслиКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 399
здание из-за долгого молчания собственника считается заброшенным или если введенному во владение и остававшемуся (в таком положе­нии) некоторое время никто не предоставил обеспечение. § 22. Если же собственник отсутствует по государственному делу или по какой-то другой уважительной причине или он в таком возрасте, что ему полагается помочь, то надлежит считать, что не следует претору то­ропиться с принятием решения, что (истец) должен владеть. И даже если он так постановил, то никто не усомнится, что следует быть снисходительным и вернуть дело в прежнее состояние. § 23. Если ко­му-то приказано владеть, то собственник должен лишиться владения. § 24. Если какие-то права следуют тем, кто могли предоставить обес­печение в отношении угрозы ущерба, то им следует отказать в пре­следовании против того, кто введен во владение; то же одобряет и Лабеон. § 25. То же самое спрашивается и о кредиторе-залогодержа­теле: должно ли ему быть отказано в преследовании залога против того, кому приказано владеть? И скорее всего если ни должник не дал обещание, ни кредитор - обеспечение, то в преследовании залога должно быть отказано. То же самое справедливо пишет Цельс и в отношении фруктуария. § 26. Если не будет предоставлено обеспече­ние относительно казенных зданий, отданных внаем, то мы скажем, что следует вводить во владение, но не приказывать владеть, ведь он не может получить (право собственности) путем владения. Однако сле­дует постановить, что он находится в том же юридическом положе­нии, в котором был бы тот, кто не дал обеспечение; после постанов­ления он может использовать иск из аренды. § 27. Однако и если от­носительно казенных зданий муниципий не предоставит обеспечение, то следует сказать, что приобретается право собственности по давно­сти (владения). § 28. Задан тонкий вопрос: если, пока претор размыш­ляет о предоставлении стипуляции, нанесен ущерб, то можно ли его возместить? Ввод (во владение) тогда прекратится, ибо претор дол­жен решить, какой именно нанесен ущерб, чтобы только по поводу него было получено обеспечение, или если он так считает, то пусть решит, какой он даст иск по аналогии. § 29. Если воспитанник не име­ет опекуна, с разрешения которого он мог бы дать обещание относи­тельно угрозы ущерба, то он как бы не защищался, и будет иметь ме­сто ввод во владение. § 30. Есть такие, кто считают, что если кто-то будет введен во владение на основании грозящего вреда, то он дол­жен починить и отремонтировать дом, и он точно так же отвечает за вину, как и тот, кто принимает залог. Однако мы пользуемся другим правом: поскольку он введен во владение только затем, чтобы владе­ние было ему вместо обеспечения, то, если он не сделает ремонт, ему нельзя ставить это в вину. § 31. Посмотрим также: если ему предложено обеспечение после того, как он введен (во владение), то действительно ли он должен отступиться не раньше, чем ему будет предоставленоКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 401
обеспечение даже того вреда, который будет причинен уже после то­го, как он был введен во владение? И это скорее всего следует одоб­рить: ведь стипуляция будет относиться к предыдущему сроку. И бо­лее того, следует дать обеспечение и относительно расходов, если он их сделал. § 32. Также спрашивается: с какого времени принимается во внимание ущерб - с того момента, когда он вошел во владение, или с того, как претор дал предписание, чтобы он вошел во владение? Лабеон (считает), что с предписания, Сабин - что с того (момента), когда он вошел во владение. Я лично считаю, что, разобравшись в деле, можно одобрить когда-то одно мнение, а когда-то - и другое. По большей части следует помочь даже и тому, кто, будучи введен во владение, по какой-то причине или не вошел (во владение), или во­шел во владение позже. § 33. После того как кому-то приказано пре­тором владеть на правах собственности, предложение обеспечения ни в коем случае не может иметь место. И так у Лабеона: иначе, как он говорит, делу и конца не будет. Тем не менее совершенно справед­ливо делается исключение в отношении того, кому на основании возраста или по какой-то другой веской причине следует помочь. § 34. Если постройки уже развалятся, то посмотрим, следует ли тем не менее ввести того, кто не получил обеспечение, во владение руинами или этой территорией? Скорее всего ввести его нужно, и так у Лабео­на; однако он прибавляет, что это в том случае, если (здания) разру­шились уже после того, как претор принял решение о вводе во владе­ние, и я считаю, что мнение Лабеона верно. Также если (владелец) что-то и отремонтировал, то следует считать, что он должен отсту­пить (от владения) не раньше, чем ему возместят ущерб и дадут обес­печение в отношении уже причиненного ущерба. Он может истребо­вать истраченное и иском по факту содеянного, но не более того, что сделано по оценке добропорядочного мужа; то же самое и если по чужому приказу или по моей просьбе он что-то из этого сделал без злого умысла и я буду присужден в отношении этого или без злого умысла отдам. § 35. Если кто-то отступится от владения из-за страха обрушения, то если он так поступил в силу того, что делу ничем помочь было нельзя, то Лабеон пишет, что его право остается в не­прикосновенности, точно так же, как если бы он продолжал вла­деть. Однако если, когда можно было помочь, он предпочел отсту­питься, то он утратил преторскую льготу, и не следует выслушивать его, если после он захочет, чтобы ему помогли. Кассий также гово­рит, что если он отступился из-за страха обрушения, а не с тем, чтобы забросить строения, то его следует восстановить во владении, однако же он пишет, что тот, кто, будучи введен во владение, не вошел, то, если здания разрушатся, он утрачивает преторскую льготу. Это сле­дует принять в том случае, если он не счел нужным вступать во вла­дение, а не тогда, когда он вошел во владение и (здание) разрушилось.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 403
§ 36. Если кто-то, кто был введен во владение претором на основа­нии этого эдикта, не был допущен, то он может воспользоваться иском по факту содеянного, чтобы ему было предоставлено столь­ко, сколько надо было бы ему предоставить, если бы он .получил относительно этого обеспечение; ибо иск распространяется и на то время, когда был нанесен ущерб.
16. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту». До того, как будет нанесен ущерб, деяние того, кто не давал обещание и не допус­кал во владение, является безнаказанным, если, однако, до того, как будет нанесен ущерб, он или предоставит обеспечение, или уступит владение.
17. Ульпиан в 43-й книге «Комментариев к эдикту». Если кто-то, находящийся под чужой властью, не допустил введенного во владе­ние, то многие считают, что на основании этого уместен ноксальный иск. § 1. Что же, если не пустил прокуратор, дадим ли мы (иск) против него или против господина? Правильнее дать против него самого. § 2. То же самое можно сказать и о том, кто ведет дела муниципия, об опекуне и о прочих, кто ведет чужие дела. § 3. Этот иск, Поскольку он является иском по факту содеянного*26, дается постоянно и на­следнику, и против наследника, <и (против) прочих, и прочим лицам*. § 4. Судья, который разбирает дело об угрозе ущерба, обычно оцени­вает весь ущерб, причиненный до суда, со стороны того, к кому предъявлен иск, даже если имение уже отчуждено.
18. Павел в 48-й книге «Комментариев к эдикту». Стипуляция по поводу угрозы ущерба уместна не только в отношении того, в чьем имуществе находится вещь, но также и в отношении того, кто несет риски, связанные с (этой) вещью. § 1. В отношении того, на что дав­ший обещание приобрел после завершения работы (право) собствен­ности посредством давности владения, он, как говорит Помпоний, не несет ответственности, поскольку он приобрел это не в силу недос­татка места или работы, но по публичному праву. § 2. Не подобает предоставлять обеспечение относительно недостатка тому, кто имеет узуфрукт на постройки, в отношении этих же самых построек, даже если он имеет другие, соседние, поскольку он имеет возможность от­ремонтировать (постройки, которыми пользуется в силу узуфрукта), ибо то, что он должен «пользоваться по суждению добропорядочного мужа», предполагает, что он имеет и возможность ремонтировать. Следовательно, не следует выслушивать собственника, если он хочет получить обеспечение от фруктуария в отношении зданий, соседних фруктуарию, поскольку с фруктуарием у него должен быть иск о том, чтобы он пользовался (зданиями) «по суждению добропорядоч­ного мужа». § 3. Однако моему жильцу, который является владельцем
26 По мнению И. Алибранди, интерполяция Юстиниана.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 405
соседних зданий, я должен буду предоставить обеспечение относи­тельно угрозы ущерба касательно этих зданий. § 4. Тому, кто постро­ил свое здание на взятой внаем земле, собственник земли не должен будет предоставлять обеспечение в отношении будущего вреда, кото­рый может быть причинен из-за недостатка почвы, а также и супер-фициарий - собственнику земли, поскольку они имеют взаимно друг к другу иски о взятом и отданном внаем, однако же в этих исках не фигурирует ничего, кроме вины, а в стипуляцию относительно угро­зы ущерба входит помимо того и то, что можно назвать пороком этой (вещи)". § 5. Спрашивается: если тот, у кого будут одни по­стройки, заключит стипуляцию, а потом приобретет соседние, будет ли обязан давший обещание и в отношении тех, что тот приобрел после заключения стипуляции? Юлиан пишет, что надо посмотреть, не получил ли он обеспечение в отношении только тех (построек), относительно которых между ним и тем, кто дал обеспечение, был договор с самого начала. И следовательно, с его точки зрения, может считаться так, что и когда два сотоварища получают обеспечение в отношении двух зданий, то считается, что они получают обеспечение только относительно того ущерба, который будет нанесен в части зданий каждому из сотоварищей; и следовательно, если кто-то из них выкупит другую часть или она будет присуждена ему, то обязательст­во на основании обещания не увеличивается. Помпоний говорит, что с одобрением относится к этим писаниям Юлиана. § 6. Если же, одна­ко, какие-то вещи после заключения стипуляции появятся в доме сти-пулятора и они погибнут из-за обрушения соседних зданий, то можно предъявлять иск на основании стипуляции, хотя бы даже тогда, когда стипуляция заключалась, этих вещей не было. § 7. Если покупатель поместья получит стипуляцию до его передачи, то он имеет обеспече­ние относительно того вреда, который будет причинен после переда­чи. § 8. Продавцу же зданий следует получить стипуляцию прежде, чем он передаст владение, поскольку он отвечает за вину в отноше­нии своей вещи. § 9. Но что же происходит, если продавец не мог со­вершить стипуляцию без вины и поэтому стипуляцию совершил по­купатель? Разве он не терпит ущерб? Или этот ущерб касается чужой вещи, однако переходит на покупателя, поскольку он не имеет иска из купли? Однако в этом случае стипуляция не помогает ничем, разве только в том, что случилось после передачи, поскольку, пока прода­вец осуществляет надзор, ему следует заручиться стипуляцией, и он должен выказать в интересах покупателя всю возможную осмотри­тельность; и поскольку спрашивать (с него) можно посредством дру­гого иска, то это предметом стипуляции относительно угрозы ущерба ни в коем случае не становится. § 10. Однако если продавец заключит
27 Т. Моммзен предлагает вставить слово rei («вещи») в латинский текст.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 407
стипуляцию, то в ней предусмотрен даже тот вред, который может слу­читься и после передачи покупателю. Аристон говорит, что это со­вершенно несправедливо, поскольку если и покупатель получит сти­пуляцию относительно угрозы ущерба, то давший обещание будет обязан двоим по поводу одного и того же; против этого, может быть, (говорит) только то, что стипуляция заключается в отношении стои­мости вещи; можно считать, что у продавца уже нет никакого убытка. §11. Касательно стипуляции в отношении угрозы ущерба есть верное мнение Сабина: он считает, что если, пока шло строительство в преде­лах срока, содержащегося в стипуляции, на мою стену рухнул дом и испортил ее, то, если стена упадет даже и после срока стипуляции, я могу предъявить иск, так как ущерб я потерпел тогда, когда стена стала ущербной. И ничто не мешает предъявить иск и до того, как она упа­дет; и если стена будет так расшатана, что ее никоим образом нельзя привести в порядок, а остается только снести, то тяжбу следует оценивать в объеме не меньшем, чем если бы она рухнула. § 12. Если у нас с тобой соседние здания и мы желаем дать друг другу обеспечение в отношении угрозы ущерба, то ничто не мешает ввести меня во владение твоими зда­ниями и тебя - во (владение) моими. §13. Если подопечный запретил вход во владение (в результате стипуляции в отношении) угрозы ущер­ба, то скорее всего вполне справедливо можно предъявить к нему иск по факту содеянного. § 14. Если другой запретил по моему поручению, то этот иск уместен против меня. § 15. Претор наказывает не только того, кто не позволил войти во владение, но и того, кто не позволил владеть, поскольку в таком случае если тот, кто по приказу претора был введен во владение и мог получить (собственность по давности), был или не допущен, или изгнан, то по аналогии можно воспользовать­ся интердиктом «если силой» или Публициановым иском. Но если он предъявит иск по факту содеянного, то посредством этих исков истребо­вать он не может, поскольку претор стремится к тому, чтобы истец не потерпел убытка, а не к тому, чтобы он получил прибыль. § 16. Если мой поверенный получил обеспечение в отношении угрозы ущерба, то после разбора дела я могу (воспользоваться) иском из этой стипуляции.
19. Гай в книге «Комментариев к эдикту городского претора», в главе «Обугрозе ущерба». Право тех, кто добросовестно отсутствует, в стипуляции относительно угрозы ущерба не уничтожается, однако когда они вернутся, то им дается исходя из (понятий) доброго и спра­ведливого возможность заключить стипуляцию или с собственником, или с кем бы то ни было, кто имеет на это право, как то: с кредито­ром, фруктуарием и суперфициарием. § 1. Если от недостатка здания либо работы в постройках ли, во владении ли городском или сель­ском, частном или публичном случится так, что можно опасаться ка­кого-либо вреда, то претор заботится о том, чтобы опасающемуся было предоставлено обеспечение в отношении ущерба.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 409
20. Он же в 19-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». Обеспечение по поводу угрозы ущерба между фруктуарием и хозяином собственности имеет место в том случае, если фруктуа-рий потребует для себя обеспечение в отношении недостатка почвы, а хозяин собственности - в отношении работы, если фруктуарий что-то построит, ибо в отношении обрушения здания ни тот, ни другой не может требовать от другого обеспечение: фруктуарий в силу того, что ремонт строений входит в его обязанности, а собст­венник в силу того, что обычная стипуляция, посредством которой фруктуарий дает обеспечение восстановления вещи, распространя­ется и на этот случай.
21. Павел в 8-й книге «Комментариев к Плавцию». Если подвла­стный сын является жильцом, то посмотрим, следует ли его ввести во владение соседними зданиями в силу грозящего вреда; вопрос в том, может ли вообще подвластный сын терпеть ущерб, если вещи являют­ся частью пекулия. Если ему будет нанесен какой-то ущерб, то заклю­чить стипуляцию можно и с (его) отцом. И скорее всего ввести во владение можно их обоих, если только сын не заключил договор найма так, что взял на себя риск, (связанный) с этими зданиями. Од­нако тогда, поскольку он один отвечает по иску об отданном внаем, справедливо можно сказать, что его самого можно ввести во владе­ние, если он не получит обеспечение.
22. Он же в 10-й книге «Комментариев к Плавцию». Если собст­венник даст стипуляцию по поводу угрозы ущерба или даже что-то предоставит или, напротив, фруктуарий что-то предоставит, то не­справедливо, чтобы другой без ущерба пользовался зданиями или владел ими. И если собственник нечто предложит (в качестве обеспе­чения), то не следует позволять фруктуарию пользоваться, если и он не внесет (что-то); точно так же если предоставлять следует фруктуа­рию, то собственник побуждается внести ему (что-то). Следователь­но, фруктуарий удержит и землю, если здания рухнут, пока ему не будет возмещен ущерб, и таким образом то, что имел бы введенный во владение сосед, будет иметь фруктуарий, который возместил ущерб соседу. То же самое будет и если ущерб оказался минималь­ным. § 1. Плавций. Если я хочу от того, кого не считаю собственни­ком, получить обеспечение в силу эксцепции «если он и не является собственником», а от того, кого я называю собственником, - только обещания, то в этом случае я не должен требовать, а должен выбрать, от кого же я хочу получить обеспечение.
23. Ульпиан в 63-й книге «Комментариев к эдикту». При стипу-ляции по поводу грозящего вреда, которая заключается в отношении зданий, ввод во владение происходит тогда, когда обеспечение не было предоставлено в полном объеме.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 411
24. Он же в 81-й книге «Комментариев к эдикту». Пользование публичными реками - общее, равно как публичными дорогами и бе­регами. На них, следовательно, любому позволено открыто строить и разрушать, пока, однако, это происходит без неудобства для кого-либо. В силу этого гарантия с обеспечением предоставляется только в отношении постройки, <а в отношении недостатков места ничего не гарантируется>28, а постройка - это то, что кто-то делает. Разумеется, если можно опасаться ущерба в силу недостатка места, то <ни в коей мере не>29 следует считать, что подобает заключить стипуляцию отно­сительно угрозы ущерба, <ибо кто может сомневаться, что нет тако­го, кто заключил бы стипуляцию в случае, если когда никто ничего не делает, то само это публичное место по своей природе наносит ущерб?>3°. § 1. Следовательно, стипуляция относится к таким работам, которые производятся частным образом. Что же, если работа произ­водится на государственный счет, мы можем сделать в отношении ее недостатка? Очевидно, что следует обращаться либо к принцепсу, либо, если дело происходит в провинции, к наместнику провинции. Однако то, что называется недостатком работы, следует понимать так, даже если ты говоришь, что оно случилось не только в то время, когда производилась работа, но даже и позже: ведь что же, если (по­стройка) рухнула потому, что была плохо построена? § 1а. В этой сти-пуляции фигурирует и имя наследника *или правопреемников*, а также (имена) тех, к кому это дело относится. В этих словах в (понятие) «правопреемники» включаются не только те, кто наследует имущест­во в целом, но и те, которые наследуют только доминий в отношении этой вещи. § 2. Однако, чтобы не произошло какого-либо ущерба из-за недостатка зданий, места или работы, заключается об этом стипу­ляция без обеспечения, и она относится не только к постройкам в це­лом, но даже и к частям построек. «Недостатком» же зданий и места является, по словам Лабеона, привходящая извне случайность, кото­рая делает их менее прочными. Следовательно, никто не сказал, что нужно заключать стипуляцию в отношении болотистого или песча­ного места, как имеющего недостатки, поскольку недостаток здесь природный. Поэтому здесь стипуляция не имеет места, и имевшая место - не получает силу. § 3. Содержится ли в этой стипуляции толь­ко тот вред, который происходит от ущерба, или всякий вред, кото­рый может случиться от внешних причин? И Лабеон пишет, что предъявить иск о случившемся ущербе невозможно, если что про­изойдет от землетрясения, или от силы реки, или от какого-то другого случайного происшествия. § 4. Сервий же считает, что если со зданий
28 Согласно Т. Моммзену, глосса.
29 По мнению Кальба, интерполяция Юстиниана.
30 По мнению Кальба, интерполяция Юстиниана.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 413
того, кто дал обещание, сброшенные ветром черепицы причинят ущерб соседу, то он несет ответственность, если это случилось из-за недостатка здания, а не от силы ветров или какой другой причины, имеющей божественную силу. Лабеон добавляет и причину, почему было бы несправедливо не принимать это во внимание: ведь какое же здание настолько прочно, чтобы оно могло выдержать силу реки, или моря, или бури, или разрушения от пожара, или землетрясения? § 5. Сервий также считает, что если дом опрокинулся от напора воды, а потом рухнули здания стипулятора, то из стипуляции ничего не приобретается, поскольку это произошло не из-за порока работы или места. Однако же если вода испортила фундаменты и таким образом здание разрушилось, то, как он говорит, стипуляция получает силу: ибо очень важно, было ли оно тогда прочным и тотчас ли разруши­лось из-за силы реки или уже до этого было испорченным, а потом развалилось таким вот образом. Это одобряет и Лабеон: ведь и в том, что касается Аквилиева (закона), имеет большое значение, убивает ли кто здорового человека или того, кто уже был не совсем здоров31. § 6. Хотя бы стипуляция и получила силу, но когда ущерб произошел из-за недостатка работы и если работа была сделана тем, кому дав­ший обещание не мог запретить, то стипуляция силу не получает. Понятно, что если мог запретить, то получает. Однако если кто-то сделал (это) от имени давшего обещание или (от имени того), за кого было обещано, или другого, кто мог бы запретить, то стипуляция эта получает силу. § 7. Кроме того, если будет дано обеспечение по пово­ду угрозы ущерба в отношении хлебной печи, а потом ущерб слу­чится по вине пекаря, то многие считают, что (ущерб) не содержит­ся в этой стипуляции. § 8. Кассий же пишет, что, наоборот, если при­чинен вред, который мог случиться без чьей-либо помощи, то стипу­ляция не имеет силы. § 9. То же самое сказано и у Вивиана: если дере­вья с соседнего поля, сломанные силой бури, упадут на мое поле и тем самым повредят мои виноградники или посевы или разрушат строе­ния, то та стипуляция, в которой содержится (следующее): «если что случится из-за недостатка деревьев или места», не имеет силы, по­скольку ущерб мне нанесен не недостатком деревьев, а силой ветров. Очевидно, что если это произошло из-за того, что деревья были ста­рыми, то мы можем сказать, что ущерб мне нанесен из-за недостатка деревьев. § 10. Он же говорит, что если я дам тебе обещание по пово­ду угрозы ущерба в отношении моих строений, а потом эти строения от силы бури упадут на твои строения и разрушат их, то на основа­нии этой стипуляции ничего не предоставляется, поскольку из-за не­достатка моих строений никакого ущерба тебе не нанесено, если только мои строения не были настолько в плохом состоянии, что могли бы
31 Подобный случай при применении Аквилиева закона приводит Ульпиан (D. 9.2.7.5).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 415
разрушиться из-за любой или даже самой незначительной непогоды. И все это правильно. §11. Однако правильно и то, что думает Лабе-он: имеет значение, рухнуло ли здание из-за напора реки или же оно, сначала сделавшись хуже, затем рухнуло. § 12. Посмотрим также, ко­гда следует считать, что наносится ущерб: ведь в стипуляции огова­ривается то, что наносит ущерб из-за недостатка зданий, места, рабо­ты. Например, я открываю в своем доме колодец и, открыв его, пере­крываю источник (твоего) колодца, - отвечаю ли я? Требаций гово­рит, что по поводу угрозы ущерба я не отвечаю, ибо нельзя считать, что твой ущерб произошел от недостатка моей работы в том деле, в котором я пользуюсь своим правом. Если же, однако, я стану глубоко копать на своем (участке), так, что твоя стена не сможет устоять, то стипуляция в отношении грозящего вреда получает силу.
25. Павел в 78-й книге «Комментариев к эдикту». Требаций го­ворит, что ущерб терпит даже тот, чьим зданиям закрывают свет.
26. Ульпиан в 81-й книге «Комментариев к эдикту». Прокул го­ворит, что когда кто-то что-то по праву делает на своем (участке), то, хотя бы он и дал обещание соседу относительно угрозы ущерба, он тем не менее по этой стипуляции не отвечает. Например, если у тебя есть здания рядом с моими и ты по своему праву строишь их выше или если на твоем соседнем поле отводишь мою воду при помощи трубы или рва, то, хотя ты и тут воду у меня похищаешь, и там свет закрываешь, тем не менее иск на основании этой стипуляции мне не подобает, так как не следует считать, что наносит ущерб тот, кто как бы не дает пользоваться той выгодой, которой до этого пользова­лись. Ведь имеет большое значение, наносит ли кто-то ущерб или не дает пользоваться выгодой, как это делалось раньше. Я считаю, что мнение Прокула правильно.
27. Павел в 78-й книге «Комментариев к эдикту». Многим хозяе­вам одних и тех же зданий следует предоставлять стипуляцию по од­ному и без добавления (слова) «часть», поскольку каждый получает стипуляцию относительно своего ущерба. Ведь если добавить «часть», то это будет часть от части. И наоборот, если (дают стипу­ляцию) несколько хозяев ущербных зданий, то каждый должен давать обещание относительно своей части, чтобы каждый не был обязан в полном объеме.
28. Ульпиан в 81-й книге «Комментариев к эдикту». Для этой стипуляции имеет значение стоимость вещи. И поэтому Кассий пи­шет, что, если тот, кто получил стипуляцию по поводу угрозы ущер­ба, из страха перед обрушением укрепит те строения, относительно которых он выговорил себе обеспечение, он может требовать, (что­бы ему возместили) расходы на эту работу на основании стипуляции. То же самое правомерно и если кто-то из-за недостатка общей стены выговорил себе стипуляцию относительно угрозы ущерба и радиКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 417
облегчения той нагрузки, которую несет стена, укрепил свои строения. Та же ситуация и с ущербом, который возник из-за переезда жильцов, случившегося вследствие обоснованного опасения. Аристон, с другой стороны, уместно прибавил, что, так же как Кассий имел в виду, что лишь обоснованное опасение дает основание для переселения, так и о том, кто укрепил (свои здания), Кассий должен был сказать это, только если он был побужден к тому обоснованным страхом обрушения.
29. Гай в 28-й книге «Комментариев к провинциальному эдик­ту». Однако и если никто не хочет нанимать квартиру из-за недостат­ка построек, то следует сказать то же самое.
30. Ульпиан в 81-й книге «Комментариев к эдикту». Стипуляция относительно угрозы ущерба касается даже и того случая, если кто-то вследствие недостатка работы, которую он делает в моем поместье для провода воды, причинит мне ущерб: ведь работа на чужом (уча­стке), как правило, делается тогда, когда кто-то на основании имею­щегося у него права сервитута, обременяющего чужое поле, станет делать работу на чужом поле. § 1. Посмотрим, следует ли обещать или давать обеспечение относительно этой работы? Существенно то, что он делает (эту работу) на чужом (участке): ведь тот, кто предос­тавляет гарантии относительно чужого, должен предоставлять обес­печение, а кто (предоставляет) относительно своего - только обе­щать. Поэтому Лабеон считает, что тот, кто делает работу по про­водке труб или канала, должен все-таки предоставлять обеспечение, поскольку он делает это на чужой земле. Однако когда требуется сти­пуляция относительно работы, которую он делает, то логично будет сказать, что обещания достаточно, поскольку он как бы дает гаран­тию относительно своей вещи. § 2. То, что сказано «для провода во­ды», написано для примера: разумеется, стипуляция приложима и ко всем (подобным) работам.
31. Павел в 78-й книге «Комментариев к эдикту». Те, кто укреп­ляет публичные дороги, должны делать это без вреда для соседей. § 1. Если возникнет спор, является ли собственником тот, от кого тре­буют обеспечение, то ему приказывается дать обеспечение с примене­нием эксцепции32.
32. Гай в 28-й книге «Комментариев к провинциальному эдик­ту». Если рядом с моими зданиями расположены мои и твои зда­ния», то спрашивается: должен ли ты будешь, если они имеют не­достатки, предоставлять мне обеспечение относительно моих собст­венных зданий, хотя, разумеется, отчасти и ты являешься их собст­венником? И это многие одобряют; однако, с моей точки зрения,
32 То есть в последующем судебном процессе ему будет предоставлена эксцепция, если выяснится, что он не собственник.
33 То есть здания, которыми «мы» владеем совместно.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 419
я сам могу отремонтировать свои здания и отчасти взыскать убыт­ки с помощью иска из (договора) товарищества или о разделе об­щего имущества. Ибо даже если я имею (только) одни общие с то­бой здания и в них есть недостаток и представляется, что ты не то­ропишься их ремонтировать, то, как считают наши наставники34, ты не должен предоставлять обеспечение, поскольку я сам могу произ­вести ремонт и отчасти возместить то, что я истратил, посредством иска из (договора) товарищества или о разделе общего имущества; и таким же образом наложенное обеспечение для меня будет недей­ствительно, поскольку ущерб мне может быть возмещен на другом основании. И очевидно, что, следуя данному суждению наших на­ставников, мы должны считать, что стипуляция относительно угро­зы ущерба будет недействительна, поскольку в этом случае возмес­тить ущерб можно по другому иску; то же самое надо относить и к случаю, описанному выше.
33. Ульпиан в 42-й книге «Комментариев к Сабину». Жильцу не предоставляется иск об угрозе ущерба, поскольку он может предъявить иск из договора найма, если собственник запретит ему переезжать,
34. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину», но только если он будет готов предоставить обеспечение в отношении прошлой квартплаты; тогда считается, что собственник по праву удерживает залог. Однако и если он удержит залоги и они погибнут в результате обрушения соседних зданий, то можно сказать, что наймодатель отве­чает даже и по иску к залогодержателю, если он мог перенести эти вещи в более безопасное место.
35. Ульпиан в 42-й книге «Комментариев к Сабину». Относи­тельно разрушения общей стены следует узнать, достаточно ли она пригодна для того, чтобы нести на себе тяжесть (постройки), или не­достаточно.
36. Павел в 42-й книге «Комментариев к Сабину». Однако мно­гие утверждали, что (стена) находится в нормальном состоянии, если она может выдержать тяжесть обоих зданий, возложенную, однако, в соответствии с правом.
37. Ульпиан в 42-й книге «Комментариев к Сабину». Ибо если она не была (в нормальном состоянии) и ее следовало снести, то тот, кто ее разрушил, не должен отвечать, если от этого произошел какой-то ущерб, разве что новая стена была отстроена с излишними расхо­дами или недостаточно хорошо. Однако если стена, которую разру­шили, была в нормальном состоянии, то в иске об угрозе ущерба фигурирует то, насколько в интересах истца было, чтобы эта стена
34 Гай принадлежал к школе сабинианцев, соответственно своими наставниками он считал Сабина, Кассия и других авторитетных юристов этой школы (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 421
стояла; так и должно быть, ибо если он не должен был ее разрушать, то должен будет восстановить ее за свой счет. Но Сабин считает, ис­ходя из этого, что он должен возместить доход, который был утрачен из-за сноса (стены). Если, например, жильцы переехали или уже не могут жить с прежними удобствами, то это следует вменить в вину тому, кто строит.
38. Павел в 10-й книге «Комментариев к Сабину». В пользу по­купателя зданий до передачи ему владения бесполезно давать стипу-ляцию постольку, поскольку продавец должен проявлять в их отно­шении всевозможную осмотрительность. Однако стипуляция будет действительной, если за продавцом не будет никакой вины, например если он позволил прекарно находиться в этих зданиях покупателю и ввиду (своего) предстоящего отсутствия передал ему надзор. § 1. Если в отношении поля не будет дано обеспечение, то следует ввести во владение той частью поля, откуда боятся опасности; причина этому та, что в зданиях остальные части увлекаются (при падении) ущербной части, а с полем - не то же самое. Однако следует сказать, что иногда в отношении больших домов, разобравшись в деле, пре­тор должен постановить, что тот, кто не получил обеспечение, дол­жен войти во владение какой-то его частью. § 2. При вычете цены старой стены следует принять во внимание, (что) если что-то увели­чится и если что-то из старого включено в новое, то его следует вы­честь из оценки.
39. Помпоний в 21-й книге «Комментариев к Сабину». Обычно тем, между которыми есть общая стена, дается обеспечение по поводу угрозы ущерба в отношении их собственных зданий. Однако такое обеспечение необходимо только тогда, когда или только один из них строит и из-за этой работы должен произойти недостаток, или один из них имеет более дорогие здания и если стена упадет, то он понесет больший ущерб. В ином случае, если опасность равна, кто сколько со­седу предоставляет, столько от него и будет требовать. § 1. Если дом является спорным, то следует сказать, что бремя (обеспечения относи­тельно) угрозы ущерба лежит на том, кто владеет, поскольку он может то, что он предоставил, взыскать с собственника имения. Если же он не предоставит обеспечение, то владение передают истцу, который хочет получить обеспечение относительно угрозы ущерба: ибо если имение, в отношении которого опасаются ущерба, заброшено, нечест­но заставлять стипулятора разыскивать собственника. § 2. Стипуляция по поводу угрозы ущерба простирается и дальше. Поэтому для того, кто имеет дом в качестве суперфиция, эта стипуляция действительна, если что-то на поверхности нанесет ущерб, и, с другой стороны, дей­ствительна она и для собственника земли, если ущерб будет нанесен почве, как, например, если все строения погибнут; ведь в таком слу­чае собственник земли будет обманут в получении наемной платы.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 423
§ 3. Получать стипуляцию от чужого имени можно так, чтобы в нее включался тот ущерб, который будет нанесен собственнику; однако тот, кому дается стипуляция, должен дать гарантию, что собственник одобрит это дело, и следует при этом добавить эксцепцию к стипуля-ции поверенного, как при стипуляции легатов. Если же он не получит обеспечение, то во всяком случае поверенный должен быть введен во владение, так что эксцепция поверенного ему не повредит. § 4. При расчете стоимости новой стены следует принять во внимание расходы на нее, так, чтобы это не превосходило меры возможного, (при расче­те стоимости) старой (стены) - (расходы на) поддержание ее в поряд­ке, а не то, что она не несет нагрузку.
40. Ульпиан в 43-й книге «Комментариев к Сабину». В стипуля­ции по поводу угрозы ущерба не подобает делать неопределенную или неумеренную оценку, например, штукатурки или картин; хотя бы даже они и вызвали большие расходы, тем не менее в стипуляции от­носительно угрозы ущерба следует сделать умеренную оценку, ибо необходимо соблюдать честную меру, а не потакать чьему-то неуме­ренному пристрастию к роскоши. § 1. Когда происходит что-то из-за недостатка общей стены, то сотоварищ не должен ничего предостав­лять сотоварищу, поскольку это случилось из-за недостатка общей вещи. А если один стиснул или нагрузил ее и из-за этого случился ущерб, то логично будет сказать, что тот ущерб, который случился благодаря его действиям, он сам должен возмещать. Точно так же если стена упала под тяжестью груза, наложенного обоими, то, как совер­шенно справедливо пишет Сабин, это равным образом дело обоих. Од­нако если один из них лишится нескольких или более дорогих вещей, то лучше сказать, что поскольку оба они наложили этот груз, то ни один из них не может предъявить иск к другому. § 2. Зачастую иск об угрозе ущерба предъявляет несколько человек: поскольку они потерпели ущерб в одном и том же деле, то есть в том, что касается построек, каждый из них не должен предъявлять иск в полном объеме, но ис­требовать часть; ведь представляется, что и ущерб, который нанесен многим, не нанесен каждому в полном объеме, но нанесен в части, и поэтому каждому подобает иск относительно части, как написал Юлиан. § 3. То же самое, если будет много зданий, со стороны кото­рых существует угроза ущерба, то уместен ли иск против каждого из хозяев в отношении целого или части? И Юлиан написал, что одоб­ряет и Сабин: следует предъявлять к ним иск пропорционально час­тям, которыми они владеют. § 4. Если есть несколько хозяев построек, которые хотят, чтобы им было дано обеспечение по поводу угрозы ущерба, и никто из них не получил обеспечение относительно угрозы ущерба, то все они должны быть введены во владение, и при этом в равных частях, хотя бы они и имели разные части доминия; так пи­шет и Помпоний.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 425
41. Помпоний в 21-й книге «Комментариев к Сабину». В ремонте общей стены возможность строить должна скорее предоставляться тому, кто хочет отремонтировать (стену) с наивысшим качеством. То же самое следует сказать и если разбирается вопрос об укреплении одной и той же дороги или берега (реки) между двумя или несколь­кими (лицами).
42. Юлиан в 58-й книге «Дигест». Если общий раб совершит сти-пуляцию относительно угрозы ущерба, то считается так, что как бы сами хозяева своим голосом совершили стипуляцию относительно (своих) частей.
43. Алфен Вар во 2-й книге «Дигест». Некто дал соседу обещание относительно угрозы ущерба. С его постройки сорванные ветром че­репицы упали на черепицы соседа и разбили их; спрашивается: следу­ет ли ему что-либо предоставлять? Ответ: если это случилось из-за недостатка и ветхости, то следует предоставить. Однако если сила ветра была такова, что даже прочные строения не выдержали бы, то не следует. И то, что сказано в стипуляции: «если что-то там рухнет», не понимается в том смысле, что оно само разрушилось, если оно упадет от ветра или будучи подвинуто какой-либо другой внешней силой, но только если оно упало само по себе. § 1. Некто, желая по­строить общую с соседом стену, прежде чем разрушить старую, дал соседу обещание относительно угрозы ущерба и затем взаимно полу­чил стипуляцию. После этого стена была снесена, а жильцы из сосед­него многоэтажного дома выехали. Сосед хочет вытребовать у него квартирную плату, которую не внесли жильцы. Спрашивается: спра­ведливо ли он требует? Ответ: те, кто строит общую стену, не должны давать друг другу обещаний, и никоим образом один не может выну­ждать другого; однако если, в крайнем случае, они дали обещание, то не следует (требовать) больше, чем половину, поскольку более этого не должен был бы обещать кто-то посторонний, если бы он собирал­ся строить общую стену. Но раз уж он дал стипуляцию в полном объ­еме, то должен будет возместить весь ущерб, который потерпел его сосед из-за потери квартирной платы. § 2. Также он спросил: может ли он то, что дал на этом основании, вытребовать обратно, посколь­ку он получил взаимную стипуляцию от соседа, что если что из-за той вещи, которая там построена, нанесет ему ущерб, то тот это вернет, раз уж он и сами те деньги, которые он дает, из-за этой работы поте­ряет? Ответ: не может, поскольку он утратил (деньги) не из-за недос­татка работы, а в результате стипуляции.
44. Африкан в 9-й книге «Вопросов». В случае, если я потребо­вал, чтобы ты дал мне обещание относительно угрозы ущерба, а ты не захотел, и прежде, чем обратились к претору, твои здания рухнули и причинили мне ущерб, лучше сказать, что претор не должен поста­новлять ничего нового и я потерпел ущерб по своей вине, так какКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, II 427
начал отыскивать свое право позже, (чем следовало). Однако если претор предписал, чтобы ты дал обещание, и, когда ты не дал, при­казал мне вступить во владение, и, прежде чем я вступил во владе­ние, они рухнули, то, как он считает, все следует соблюдать так, как если бы ущерб случился уже после того, как я вступил во владение. §1. Введенный во владение на основании угрозы ущерба получил право собственности по давности владения, а потом кредитор поже­лал получить по суду эти здания, которые были ему предназначены как залог. Не без основания говорится, что ему следует запретить ис­требование (зданий), если только он не будет готов возместить мне убытки, которые я понес при ремонте. Почему же это не должно от­носиться к покупателю, если, например, кто-то купил заложенное здание? Эти (случаи) неверно сравнивать между собой, поскольку тот, кто покупает, ведет дела по своей воле, и поэтому он и может, и должен как можно осмотрительнее требовать себе гарантий от про­давца; но о том, кто не получил обеспечение относительно угрозы ущерба, то же самое сказать нельзя.
45. Сцевола в 12-й книге «Вопросов», (в главе)35 «Тот, у кого бу­дут требовать по суду поместье, если не желает (получить) вещь». Ты построил; я подаю иск, что ты не имел права строить; ты не защища­ешься. Следует передать мне владение, однако не так, чтобы работа была разрушена немедленно, - ведь несправедливо производить снос немедленно, - однако чтобы (это) было так, если ты в течение Опре­деленного срока>36 не подашь иск, что это было построено тобой по праву.
46. Павел в 1-й книге «Сентенций». В обязанности куратора го­сударственного имущества входит (контроль за тем), чтобы собст­венники отстраивали разрушенные дома. § 1. Если собственник не захочет вернуть с процентами расходы на построенный за счет горо­да дом, то город по праву его отчуждает.
47. Нераций в 6-й книге «Пергаментов». Комната, которую соб­ственник двух домов37 передал в пользование из одних строений дру­гим, будет относиться к этим зданиям не только если балка, которая поддерживает ее, начинается из части тех построек, в чье пользование она будет передана, но даже и если вся поперечная балка будет опи­раться на стены других зданий. Но и Лабеон в книгах «Посмертно изданных» пишет, что собственник двух зданий пристроил к обоим галерею и сделав так, что вход в другие здания проходил через нее, и
35 Т. Моммзен предлагает вставить слово «в главе» (titulo).
36 Согласно Хартманну (Hartmann), возможно, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
37 Проблема двух (точнее, двойных) домов, соединенных одной балкой, рассматрива­лась также Папинианом (см. D. 8.2.36).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 429
обременив галерею сервитутом, продал (их); вся галерея относится к тем зданиям, которые она связывает, поскольку по длине обоих до­мов будет протянута поперечная балка, которая будет поддерживать­ся с обеих сторон стенами домов, которые он продал. Но из этого не следует, что верхняя часть здания, которая ни с чем не связана и не имеет входа с какого-либо другого места, находилась бы в ином по­ложении, чем то, над чем она надстроена.
48. Марциан в единственной книге «Об обвинителях». Если кто будет уличен в том, что из торговых соображений продал дом или часть дома на снос, то постановлено, что покупатель и продавец ка­ждый должны предоставить цену, за которую был отчужден дом. Од­нако если кто-то перенесет мрамор или колонны в публичную по­стройку, то он делает это по законному праву.
Титул III38. О воде и об удержании дождевой воды
1. Ульпиан в 53-й книге «Комментариев к эдикту». Если дожде­вая вода нанесет кому-либо ущерб, то вода отводится по иску об удержании дождевой воды. Дождевой водой мы называем ту, которая падает с неба и поднимается от дождя, навредит ли эта небесная вода сама по себе, как говорит Туберон, или будучи смешанной с другой (водой). § 1. Этот иск имеет место относительно еще не нанесенного ущерба, но относительно уже законченной постройки, *то есть той постройки, от которой опасаются вреда>39. Он имеет место всякий раз, когда из-за рукотворной постройки вода может повредить полю, то есть если кто-либо сделал искусственно так, чтобы она потекла иначе, чем было от природы, например, отводя ее, увеличил, убыст­рил или усилил (поток) или, запрудив его, заставил разлиться. Если же вода вредит по природе, то в данном иске это не содержится. § 2. Нераций пишет, что постройку, которую кто-либо соорудил, чтобы удержать воду, которая обычно стекает на его поле, когда переполня­ется болото, он будет вынужден уничтожить по иску об удержании до­ждевой воды, если это болото наполняется дождевой водой и эта вода, сброшенная посредством этой постройки, повредит полю соседа. § 3. Квинт Муций говорит, что этот иск не подходит в отношении ра­боты, которая будет сделана плугом с целью обработки поля. Треба-ций же исключает только ту, которая сделана плугом не для (обработ­ки) поля, а только ради получения хлеба. § 4. Но Муций говорит, что и рвы, сделанные для осушения полей, делаются для заботы о поместье, однако не подобает их делать для сбора воды в одно место; ведь человек должен улучшать свое поле так, чтобы не ухудшать при этом соседского.
38 Bas. 58.13 (примеч. ред.).
39 Согласно Ф. Айзелю, средневековая глосса (примеч. ред).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 431
§ 5. Но если кто-нибудь сможет пахать и сеять и без борозд для воды и если покажется, что он сделал что-либо из этого даже и для обра­ботки поля, он будет отвечать по иску об удержании дождевой воды, а если он может сеять не иначе, как если проведет борозды для воды, то он не будет отвечать по этому иску. Офилий же говорит, что пря­мые борозды для обработки поля, направленные так, что они идут в одну сторону, сделаны по праву. § 6. Но у учеников Сервия говорит­ся, что если кто посадит ивняки40 и из-за этого вода выйдет из бере­гов, то можно предъявить иск об удержании дождевой воды, если эта вода повредит соседу. § 7. Лабеон же пишет, что то, что делается для получения овощей и плодов, не подходит под этот случай, и не имеет значения, для получения каких плодов делается эта работа. § 8. Сабин и Кассий также говорят, что в этом иске имеет значение работа, сде­ланная рукой (человека), кроме той, что делается для обработки по­ля. § 9. Если кто-либо сделает борозды для воды, которые называются эликами4', то, как он говорит, он будет отвечать по иску об удержа­нии дождевой воды. § 10. Говорят они также, что если вода стекает естественно, то иск об удержании дождевой воды прекращается; но если по завершении работы вода или выбрасывается наверх, или отводится вниз, то имеет место иск об удержании дождевой воды. §11. Также говорят, что все имеют право удерживать дождевую во­ду на своем (участке) или отводить к себе находящуюся на поверх­ности с соседнего до тех пор, пока работа не делается на чужом. Ведь не запрещается каждому приносить пользу самому себе, пока он не вредит другому, и никто не должен отвечать на основании этого. § 12. И Марцелл как раз пишет, что к тому, кто, копая на своем уча­стке, отвел источник у соседа, нельзя предъявить никакого иска, в том числе иска о злом умысле; и, конечно, он не должен отвечать ни по какому иску, если сделал это не с намерением навредить соседу, а с тем, чтобы улучшить свое поле. § 13. Следует также знать, что этот иск положен или верхнему (соседу) против нижнего, чтобы тот не мешал своими действиями воде, которая течет естественным образом, стекать через свое поле, или также нижнему против верхнего, чтобы он не проводил воду иначе, чем она обыкновенно течет естественным образом. § 14. Следует также добавить, что этот иск ни в коем случае не должен иметь место там, где вредит сама природа места, ибо, (как кто-нибудь сказал бы правильнее), вредит не вода, а природа места. § 15. В целом я полагаю, что иск об удержании дождевой воды имеет
40 Видимо, в результате посадки ивняка на болотистом участке вода могла начать там застаиваться еще больше, чем раньше, и, таким образом, посадка ивняка могла расцениваться как «рукотворная» работа, в результате которой удержива­ется вода.
41 Примечание в издании Т. Моммзена: id est flexus, т.е. речь идет об изогнутых бороз­дах для воды (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 433
место только тогда, когда дождевая вода или та, которая поднялась из-за дождей, вредит не по своей природе, но вследствие проведен­ной работы, если только это не было сделано для обработки поля. § 16. Поднимается от дождя та вода, которая изменяет цвет или воз­растает. § 17. Следует также знать, что этот иск имеет место не иначе, чем когда дождевая вода вредит полю: конечно, если она вредит зда­нию или городу, то этот иск прекращается, и тогда можно пользо­ваться иском о противоправном проведении стоков или водостоков42. И поэтому Лабеон и Касцеллий говорят, что иск об удержании дож­девой воды является специальным, а (иск) о стоках и водостоках -общим и его можно предъявлять везде. Таким образом, (право прове­дения) воды, которая вредит полю, ограничивается иском об удержа­нии дождевой воды. § 18. И мы не будем спрашивать, откуда она те­чет: ибо и если (вода), стекая с публичного (места) или с кладбища, течет через поместье соседа, а он, сделав работу, отвел ее в мое поме­стье, то он, как говорит Лабеон, будет отвечать по иску об удержании дождевой воды. § 19. Кассий также пишет, что если вода с городской постройки вредит или полю, или сельскому строению, то следует предъявлять иск о стоках и водостоках. § 20. Я также нашел, что у Лабеона говорится, что если с моего поля течет вода и вредит месту, которое находится между нами*, то есть зданию>43, то ко мне не мо­жет быть предъявлен иск об удержании дождевой воды, а если она, стекая с находящегося между нами места, течет на мое поле и (уже отсюда) вредит ему, то имеет место иск об удержании дождевой воды. § 21. Поскольку в этот иск входят действия, совершенные так, что мне вредила дождевая вода, то, наоборот, спрашивается: можно ли предъ­являть иск об удержании дождевой воды, если сосед сделал такую работу, чтобы вода, которая когда-то, стекая, приносила пользу мо­ему полю, (теперь) приносила пользу ему? Офилий же и Лабеон счи­тают, что иск не может иметь место, даже если для меня будет суще­ственным, чтобы эта вода попадала ко мне: ведь этот иск имеет ме­сто, если дождевая вода вредит, а не когда она приносит пользу. § 22. Однако и если сосед снесет постройку и, после того как она будет уничтожена, вода, притекающая естественным путем на нижнее поле, станет вредить ему, Лабеон считает, что иск об удержании дождевой
42 Среди сервитутов городских имений различались stillicidium - когда вода капает или струится каплями, например с черепичной крыши, и flumen - когда она течет потоком, т.е. собственно водосток. Подробнее об этом см. в D. 8.2.20.2-5. Варрон («О латинском языке» V. 26) давал такое определение: «Течение (fluvius) - то, что течет (fluit), и то же самое - поток (flumen), и поэтому в законе о городских имениях написано: чтобы стоки (stillicidia) и потоки (flumina) так текли и падали. Разница между ними та, что сток (stillicidium) - это то, что падает каплями (stillatim cadat), a поток (flumen) - это то, что постоянно течет (fluit)».
43 Согласно О. Ленелю, средневековая глосса (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 435
воды не может иметь место: ведь всегда сервитут нижних поместий состоит в том, чтобы принимать текущую естественным образом во­ду. Разумеется, Лабеон также признает, что если из-за этой снесенной постройки вода станет течь сильнее или собираться в одно место, то можно предъявить иск об удержании дождевой воды. § 23. Затем он говорит, что могут быть определенные устные договоренности в от­ношении условий полей, так чтобы на тех полях, где большие стоки воды, мне было бы позволено, пусть даже на твоем поле, иметь насы­пи или канавы; если же в отношении поля устной договоренности не будет, то следует принимать во внимание природу поля, и нижнее всегда должно служить верхнему, и по природе нижнее поле должно терпеть этот ущерб от верхнего; при этом он должен компенсиро­ваться другой выгодой. Ведь, хотя оно терпит ущерб от стекающей на него воды, все же на него сливается и вся тучность земли. Однако ес­ли договоренность относительно поля не будет достигнута, то дав­ность заступает место договоренности. Разумеется, то же самое мы будем соблюдать и в отношении сервитутов, так что если наложенно­го сервитута не окажется, тогда то, что в течение долгого времени использовалось в качестве сервитута не силой, не прекарно и не тай­но, представляется в силу того, что в течение длительного времени это вошло в обычай, как бы установленным по праву сервитутом. Следовательно, мы не вынуждаем соседа укреплять насыпи, но укре­пляем (их) сами на его поле; и это будет как бы сервитутом, и в отно­шении этого у нас есть иск по аналогии или интердикт.
2. Павел в 49-й книге «Комментариев к эдикту». В целом есть три причины, по которым место, расположенное ниже, служит верхнему: по закону, по природе места, по давности, которая всегда принимает­ся за закон ради снижения (числа) тяжб. § 1. Есть, говорит Лабеон, старая канава для осушения полей, и не помнят, когда она была сде­лана. Нижний сосед ее не чистил, и случилось так, что из-за того, что она переполнилась, вода навредила нашему поместью. Итак, Лабеон говорит, что можно предъявить к нижнему соседу иск об удержании дождевой воды, чтобы он или сам прочистил (канаву), или позволил тебе вернуть ее в прежнее состояние. § 2. Кроме того, если канава рас­положена на границе и сосед не дает чистить ту часть, которая приле­гает к тебе, то, как говорит Лабеон, ты тем более можешь предъявить иск об удержании дождевой воды. § 3. Кассий же пишет, что если от имени государства будут проводиться какие-либо работы по проводу воды, то они не подпадают под иск об удержании дождевой воды, и в том же положении находятся те работы, давность которых превыша­ет память людей. § 4. У Атея говорится, что соседа следует вынудить очистить канаву, из которой вода стекает в нижнее поместье, (вне зависимости от того), помнят ли о том, когда эта канава была выры­та, или нет. Я и сам считаю, что это надо одобрить. § 5. То же самоеКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 437
говорит Вар: сила воды уничтожила насыпь, которая была в соседнем поместье, и из-за этого случилось так, что мне навредила дождевая вода. Вар говорит, что если насыпь была природная, то я не могу вы­нудить соседа посредством иска об удержании дождевой воды к тому, чтобы он восстановил ее либо позволил ее восстановить; то же самое, как он считает, и в том случае, если насыпь была сделана рукой (че­ловека) и не помнят, когда она была построена; а если же помнят, то он считает, что тот будет отвечать по иску об удержании дождевой воды. Лабеон же (говорит), что если насыпь сделана рукой (челове­ка), то, даже если не помнят, когда она (была построена), можно предъявить иск, чтобы ее восстановили; ведь по этому иску нельзя никого вынудить, чтобы он принес пользу соседу, но (можно выну­дить), чтобы он не вредил или не мешал тому, кто делает то, что мо­жет делать по праву. И хотя бы даже и не было иска об удержании дождевой воды, я тем не менее считаю, что у меня есть иск или интер­дикт по аналогии против соседа, если я хочу восстановить на его поле насыпь, сооружение которой могло бы мне принести какую-то поль­зу, а ему бы ничем не навредило, ведь этого требует справедливость, даже если отсутствует право44. §6. У Намузы говорится о том, что если путь текущей воды будет прегражден навозом и из-за разлива она навредит верхнему полю, то можно предъявить иск к нижнему (соседу), чтобы он позволил расчистить (проток). Этот иск может быть предъявлен по аналогии не только по поводу работ, сделанных рукой человека, но и относительно всего, что произойдет не по его воле. Лабеон противоречит Намузе: он говорит, что, конечно, приро­да поля может меняться сама по себе, и поэтому если природа поля изменится сама по себе, то любой человек должен спокойно воспри­нимать все, что бы ни произошло, улучшилось ли состояние поля или же ухудшилось. Поэтому и если в результате землетрясения или силь­ной бури условия почвы изменятся, то никого нельзя вынуждать, чтобы он позволил вернуть эти условия к прежнему состоянию. "Юд-нако мы даже в этом случае допускаем требования справедливости*45. § 7. Также Лабеон говорит, что если водный поток выроет углубление в твоем поле, то соседи не смогут предъявить к тебе иск об удержании дождевой воды; конечно, если канава была сделана по праву или если помнят, когда она была сделана, то к тебе можно предъявить иск об удержании дождевой воды, с тем чтобы ты привел (сток) в порядок. § 8. Также Лабеон говорит, что если возникает вопрос, помнят ли о том, когда работа была сделана, то не следует стараться разузнавать до полной ясности день и консула, однако достаточно и того, чтобы кто-то знал, что она была сделана, <то есть чтобы не было сомнения в
44 Согласно А. Пернисе, это предложение - интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
45 По мнению А. Фабера, интерполяция Юстиниана.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 439
том, что она была сделана*46. Даже не является необходимым, чтобы те, кто помнят, были живы, достаточно и того, чтобы кто-нибудь слышал (это от) тех, кто об этом помнил. § 9. Также Лабеон говорит, что если сосед отведет речной поток, чтобы вода не шла к нему, и вследствие этого случится так, что он навредит соседу, то к нему нельзя предъявить иск об удержании дождевой воды; ведь преграж­дать воду - это значит поступать так, чтобы она не стекала. И это правильнее, <если только он сделал это не с тем намерением, чтобы навредить тебе, но с тем, чтобы ему не было нанесено вреда>47. § 10. Я также считаю правильным то, что пишет Офилий: если твое поместье служит соседнему и вследствие этого принимает воду, то иск об удержании дождевой воды прекращается, <если ущерб не превы­шает определенной меры>48. Из этого следует то, что считает Лабеон: если кто уступит соседу право проводить воду, то он не сможет предъявить к нему иск об удержании дождевой воды.
3. Ульпиан в 53-й книге «Комментариев к эдикту». У Требация го­ворится, что тот, из чьего поместья поступает вода, устроил валяльни около источника и стал спускать из них воду в поместье соседа. Он го­ворит, что на этом основании тот не будет отвечать по иску об удержа­нии дождевой воды. Однако если кто собирает воду в одно место или спускает грязную воду, то многие считают, что ему можно помешать. § 1. Также Требаций считает, что тот, кому вредит сток горячих вод, может предъявить к соседу иск об удержании дождевой воды; что не­верно, поскольку горячая вода не является дождевой. § 2. Если сосед, который имел обыкновение орошать пашню в определенное время го­да, сделал там луг и стал постоянным орошением вредить соседу, то Офилий говорит, что он не будет отвечать ни по иску об угрозе ущер­ба, ни по иску об удержании дождевой воды, ^сли только он не вы­ровнял это место и тем самым вода не стала приходить к соседу быст-рее>49. § 3. Принято, что по иску об удержании дождевой воды отвечает только тот, кто проводит работу на своем (участке), и этим правом мы пользуемся. Поэтому если кто-либо проводит работу на государствен­ный (счет), то этот иск прекращается, и тот, кто не озаботился обеспе­чением относительно угрозы ущерба, должен вменить это себе в вину. Если же работа будет проведена на частной (земле), но в нее будут вложены и государственные (средства), то, как говорит Лабеон, можно предъявить иск об удержании дождевой воды относительно всей рабо­ты. § 4. И фруктуарий не может предъявлять иск об удержании дожде­вой воды, и к нему этот иск не может быть предъявлен.
46 По мнению Ф. Айзеля, глосса.
47 Согласно Пероцци, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
48 Согласно Пероцци, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
49 Согласно А. Пернисе, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 441
4. Он же в 53-й книге «Комментариев к эдикту». Хотя иск об удержании дождевой воды может иметь место только в отношении хозяина работы, Лабеон тем не менее пишет, что если кто-то по­строил гробницу, вода из которой наносит вред, то, хотя хозяин работы и перестал быть таковым, когда место сделалось священ­ным, тем не менее скорее следует считать, как он говорит, что он будет отвечать по иску об удержании дождевой воды, ибо он был хозяином, когда делал работу; и если, вынужденный приказом су­дьи, он приведет построенное в первоначальное состояние, то иск о разорении гробницы не будет иметь места. § 1. Юлиан же пишет, что если тот, к кому был предъявлен иск об удержании дождевой воды, ответит по нему и после этого произведет отчуждение поме­стья, то судья должен вынести то же постановление относительно нанесенного ущерба и приведения построенного в первоначальное состояние, что он вынес бы, если бы никакое отчуждение не имело места; ибо и при отчуждении поместья иск тем не менее остается и в расчет ущерба входит и то, что подверглось отчуждению. § 2. Юли­ан также пишет, что иск об удержании дождевой воды может быть только к собственнику, и поэтому если колон проведет работу при том, что собственник об этом не знает, то собственник поместья должен лишь стерпеть это, колон же должен быть вынужден опла­тить по интердикту «что силой или тайно» издержки на приведение построенного в первоначальное состояние и на возмещение ущерба, если таковой от нее случился. Если же, однако, собственник потре­бует от того, от чьего поместья происходит вред, предоставить обеспечение в отношении угрозы ущерба, то справедливейшим бу­дет предоставить ему такое обеспечение. § 3. Равным образом и если не я, а мой поверенный провел такую работу, что дождевая вода навредит соседу, против меня иск будет иметь место точно так же, как и против колона; сам же поверенный, согласно суждению Юлиана, может быть принужден по интердикту «что силой или тайно» даже после того, как построенное будет приведено в перво­начальное состояние.
5. Павел в 49-й книге «Комментариев к эдикту». Лабеон отве­тил, что если колон при неведении (об этом) господина произвел такую работу, из-за которой вода навредит соседу, то колон будет отвечать по интердикту «что силой или тайно», а собственник по­местья - по иску об удержании дождевой воды, поскольку только он один может привести построенное в первоначальное состояние. Однако он должен лишь терпеть, если он получил стипуляционное обещание относительно угрозы ущерба, и если он понес какие-либо расходы на приведение построенного в первоначальное со­стояние, то потом он истребует их от колона по иску о взятом внаем, <если только кто-либо не считает, что ему не было необходимостиКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 443
приводить построенное в первоначальное состояние*^. Но если он сделал это по приказу собственника, то и собственник будет отве­чать по интердикту.
6. Ульпиан в 53-й книге «Комментариев к эдикту». Если третий сосед проведет работу и вода, текущая оттуда через поместье пер­вого моего соседа, мне навредит, то Сабин говорит, что я могу предъявить иск к первому или к третьему, не взыскивая с первого; и это мнение верно. § 1. Если вода, текущая из поместья, принадле­жащего многим, навредит или если пострадает поместье, принадле­жащее многим, ^о скорее всего мы пользуемся тем же правом; так, если поместье принадлежит многим, то они по одному вызываются в суд, и присуждение производится в долях либо иск предъявляется сразу ко многим, и они по одному привлекаются к ответу в долях, и присуждение производится в доле>51. § 2. Спрашивается также: если вода с твоего собственного поля навредит нашему с тобой общему полю, то можно ли предъявить иск об удержании дождевой воды? Я склонен считать, что его следует предъявить, но так, чтобы была возмещена часть ущерба. § 3. И наоборот, если это общее поле на­вредит собственному, то можно предъявить иск об удержании дож­девой воды, чтобы кто-либо вытребовал ущерб, но в части. § 4. Если кто-то до того, как подаст иск об удержании дождевой воды, пере­даст другому право собственности на поместье, то иск об удержа­нии дождевой воды больше ему не принадлежит, и он перейдет к тому, чье будет это поле; поскольку (в этот иск) входит и будущий ущерб, то иск будет относиться к тому, кто будет собственником, так как, хотя право собственности и принадлежит другому, работа (все равно) сделана соседом. § 5. Следует знать, что иск об удержа­нии дождевой воды является не вещным, а личным. § 6. В обязанно­сти же судьи будет входить, если сооружение будет построено сосе­дом, приказать ему восстановить его в первоначальном состоянии и возместить ущерб, если он будет нанесен после начала тяжбы; если же ущерб будет нанесен до начала тяжбы, то он будет должен толь­ко привести построенное в первоначальное состояние, а возмещать ущерб не будет. § 7. Цельс пишет, что если я сделал сам что-то та­кое, из-за чего тебе вредит дождевая вода, то меня следует заставить снести это за мой счет, а если это сделал кто-то, кто не имеет ко мне отношения, достаточно, чтобы я позволил тебе это снести. Однако если это сделает мой раб или если это сделал тот, чьим наследником я являюсь, то я, со своей стороны, должен выдать раба за причиненный вред; если же это сделал тот, чьим наследником я являюсь, то это сделал как бы я сам. § 8. Судья делает оценку исходя из
50 По мнению Дж. Бавьеры, интерполяция Юстиниана.
51 Согласно К. Феррини, возможно, это интерполяция Юстиниана (примеч. ред).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 445
действительного положения дел, <то есть из того ущерба, который будет выявлен>52.
7. Павел в 18-й книге «Комментариев к эдикту». Если тот, к кому предъявлен иск об удержании дождевой воды, даже готов уступить место, где сделана эта работа, он (все равно) побуждается принять иск, поскольку он вызывается в суд и от своего имени, чтобы он снес эту постройку. § 1. По-иному обстоит дело с добросовестным покупа­телем; он должен лишь терпеть; и, следовательно, если он уступит поместье, его следует выслушать, ибо он предоставляет больше.
8. Ульпиан в 53-й книге «Комментариев к эдикту». При уступке права провода воды следует спрашивать желание не только тех, на чьей земле бьет вода, но даже и тех, к которым относится пользова­ние водой, то есть тех, кому должен принадлежать сервитут воды, и это вполне правильно: ведь поскольку их право уменьшается, то вполне логично исследовать, согласны ли они на это. В общем, счита­ется, что если кто-то имеет право или в отношении материала, или в отношении места, где зарождается вода, или на саму воду, то следует принимать во внимание его волю53.
9. Павел в 49-й книге «Комментариев к эдикту». В день продажи поместья следует спрашивать желание и покупателя, и продавца, что­бы, останется ли оно у покупателя или отойдет от него, желание соб­ственника в отношении уступки воды было вполне ясно. § 1. Желание спрашивается для того, чтобы собственник, не будучи поставлен в известность, не потерпел бы урона; ведь тот, кто раз выразил свою волю, не может считаться потерпевшим урон. § 2. При уступке воды спрашивается желание не только того, кому будет принадлежать пра­во на воду, но даже и собственника участков, ведь даже если собст­венник не сможет пользоваться этой водой, право в полном объеме может перейти к нему обратно.
10. Ульпианв 53-й книге «Комментариев к эдикту». Если есть не­сколько хозяев одного и того же места, откуда проводится вода, то, без сомнения, нужно следовать желанию всех: ведь кажется неспра­ведливым волю одного, собственника лишь небольшой части, пре­вращать в ущемление прав его сособственников. § 1. Посмотрим, мо­жет ли воля быть выражена после? Представляется, что не имеет зна­чения, была ли воля выражена до провода воды или следовала за ним, поскольку претор должен заботиться и о воле, выраженной по­сле. § 2. Лабеон говорит, что если река является судоходной, то пре­тору не следует разрешать провод от нее воды, в результате которого она станет несудоходной. То же самое и если вследствие этого другая река станет судоходной.
52 По мнению Ф. Айзеля, глосса.
53 По мнению Ф. Айзеля, средневековая глосса.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 447
11. Павел в 49-й книге «Комментариев к эдикту». Акведук для провода воды над чужим проходом строится не по праву, и не по праву тот, кому принадлежит право прохода и прогона54, сооружает мост, по которому можно идти и гнать (скот). Но55 если водопровод (не труба) идет под ручьем, то вода испортится, поскольку, когда он подкопан, вода будет вытекать и ручей высохнет. § 1. Кассий гово­рит, что если вредит вода из общего поместья или общему (поме­стью), то может предъявить иск или один к одному, или один по от­дельности к каждому, или каждый по отдельности к одному, или ка­ждый к каждому. Если иск предъявит один <и построенное будет вос­становлено в первоначальном состоянии и будет произведена оценка тяжбы*, то иски остальных прекращаются; то же самое и если иск будет предъявлен к одному; <и если он предоставит возмещение ущерба*56, остальные освобождаются, и то, что было дано от имени товарищей, можно взыскать через посреднического судью по иску о разделе общего имущества. § 2. И как говорит Прокул у Ферокса, из товарищей иск следует предъявлять не только лишь к тому, кто сде­лал работу, и тот должен будет возместить ущерб не меньше, чем тот, кто был организатором работы. Если иск будет предъявлен к одному из собственников, тому, кто не делал работы, то он должен восстано­вить построенное в первоначальном состоянии за свой счет, и отно­сительно этой (траты) он имеет иск о разделе общего имущества. Однако ему скорее представляется, что придется лишь проявить тер­пение, ибо истец терпит это по своей вине, поскольку не предъявил иск к тому, кто сделал работу. И несправедливо заставлять того, кто не строил, восстанавливать (построенное) в первоначальном состоя­нии, хотя он и может подать иск о разделе общего имущества: ведь что же будет, если его сотоварищ не станет платить?>57 § 3. Юлиан говорит, что у него есть сомнение, каковы будут обязанности судьи, выбранного двумя (собственниками). Допустим, поместье, которому вредит вода, принадлежит одному, а то, в котором сделана работа, -многим и иск предъявлен к одному из них, следует ли совершить при­суждение ему и в отношении того ущерба, который будет нанесен после начала тяжбы, и в полном объеме - за невосстановление по­строенного в первоначальном состоянии? Например, если к одному предъявлен ноксальный иск в отношении общего раба и (один из хо­зяев) будет присужден в полном объеме, то может ли он взыскать с сотоварища то, что предоставил он? Или же тот, к кому предъявлен
54 Определение понятий прохода (iter) и прогона (actus) см. в D. 8.3.1 рг.
55 Т. Моммзен предлагает исправить at («но») на et («и») либо вставить: «Трубу под ручьем проводить для провода воды можно, но...»
56 Согласно Ф. Айзелю, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).
57 Согласно Дж. Бавьера, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 449
иск в его части по поводу и причиненного ущерба, и невосстанов­ления построенного в первоначальном состоянии, должен быть присужден так, как делается при иске об угрозе ущерба, когда у то­го поместья, от которого опасаются ущерба, несколько хозяев и иск предъявляется к одному (из них)? Хотя постройка, от которой мо­жет быть ущерб, является нераздельной и ее комнаты, и земля, на которой она стоит, не могут причинить ущерб только отчасти, и тем не менее того, к кому предъявлен иск, присуждают в отноше­нии его части. "Юн считает, что в иске об удержании дождевой воды следует скорее соблюдать то же самое, что и в иске об угрозе ущерба, поскольку и в том, и в другом речь идет не о прошедшем, но о будущем ущербе>58. § 4. Если то поместье, которому вредит дождевая вода, принадлежит многим, предъявить иск может и ка­ждый по отдельности, однако потребовать возмещение ущерба, который будет причинен после начала тяжбы, он может в объеме, не превышающем его доли. То же самое и если построенное не бу­дет восстановлено в первоначальном состоянии: следует присуж­дать не более того, насколько со своей стороны (каждый) из них потерпел ущерб при восстановлении построенного в первона­чальном состоянии. § 5. Если вода пойдет с частного поля на об­щее, то, как говорит Офилий, товарищ может предъявить к нему иск. § 6. Требаций считает, что если иск предъявлен в отношении постройки, которая сделана рукой человека, то тот, к кому иск предъявлен, должен в любом случае восстановить ее (в первона­чальном состоянии). Однако же, если насыпь будет разрушена си­лой реки или занесена галькой или канава (будет) заполнена тиной, тогда следует лишь терпеть.
12. Он же в 16-й книге «Комментариев к Сабину». Покупатель, если только купля не является мнимой, *и прочие правопреемники*59 должны или восстановить созданную постройку в первоначальном состоянии, если захотят, или же проявить терпение: ибо очевидно, что промедление в этом деле должно вредить истцу. В том же поло­жении находится также и товарищ того, кто сделал работу, если он сам не был ее инициатором; то же самое и в отношении подаренного или оставленного по легату имения.
13. Гай в книге «Комментариев к эдикту городского претора», в главе «Об удержании дождевой воды». Однако продавец или дари­тель будут отвечать по интердикту «что силой или тайно» за ущерб и понесенные истцом расходы.
14. Павел в 49-й книге «Комментариев к эдикту». Антей гово­рит, что если тот, кто сделал работу, продал имение (кому-то) более
58 Согласно К. Феррини, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
59 Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. рем.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 451
могущественному60, то, хотя он и перестал быть собственником, с ним можно судиться по интердикту «что силой или тайно»; если же пройдет год, то следует дать иск о злом умысле. § 1. Когда предъявля­ется иск об удержании дождевой воды, следует разобрать, что факти­чески наносит вред; поэтому, если из-за порока места просела какая-то часть почвы, то, хотя бы по этой причине дождевая вода и будет вредить нижнему (участку), не подобает предъявлять никакого иска. То же самое, видимо, можно сказать и если в поле просело что-либо сделанное рукой (человека). § 2. В этот иск, как и в иск об угрозе ущерба, входит будущий ущерб, в то время как почти во всех других исках возмещается прошедший. §3.0 том же (ущербе), который был нанесен раньше, следует предъявлять интердикт «что силой или тай­но», о том, что будет после приговора судьи, надлежит давать обес­печение в отношении угрозы ущерба или восстанавливать построен­ное в первоначальном состоянии так, чтобы не осталось никакой опасности ущерба. § 4. О той работе, которая проведена после начала тяжбы, следует предъявлять новый иск.
15. Он же в 16-й книге «Комментариев к Сабину». Иногда сно­сится и постройка, которая сделана после начала тяжбы, если то, что было сделано раньше, не может быть снесено без этого.
16. Помпоний в 20-й книге «Комментариев к Сабину». Даже по­сле продажи и передачи поместья, относительно которого ранее был принят иск об удержании дождевой воды, продавец может взыски­вать тот вред, который будет нанесен ему, не потому, что ущерб был нанесен продавцу, а (потому, что) он был нанесен вещи, и (продавец) должен возместить его покупателю. Но если до того, как будет нане­сен вред, тот, к кому был предъявлен иск, продаст (имение), то немед­ленно следует предъявить иск к покупателю или же в течение года - к тому, кто продал, если он сделал это, чтобы избежать иска.
17. Павел в 15-й книге «Комментариев к Плавцию». Если снача­ла мне будет уступлен сервитут ночной воды61, а потом посредством другой уступки мне будет уступлен и провод дневной воды и в тече­ние установленного времени я буду осуществлять пользование только ночной водой, то я теряю сервитут дневной воды, поскольку в дан­ном случае имеется несколько сервитутов с разными юридическими основаниями. § 1. Справедливо считается, что проводить воду по ка­менному (водопроводу) можно не иначе, как если это подразумевает­ся в установленном сервитуте; ведь не принято, чтобы тот, у кого есть вода, проводил бы ее по каменным плитам. Однако то, что вообще
60 Возможен перевод: «находящемуся с юридической точки зрения в преимуществен­ном положении».
61 О сервитутах, предоставляемых в определенные дни или на определенное время дня,
см. также в D. 8.6.7; 8.6. 10.1.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 453
принято, (например) чтобы вода проводилась по трубам, даже если это не подразумевается в установленном сервитуте, может делаться, однако только так, чтобы от этого владельцу поместья не было ника­кого ущерба. § 2. Считается, что я могу установить сервитут пользо­вания водой, если в промежутке находится публичная дорога, и это правильно; однако не только если в промежутке находится публичная дорога, но и если это публичная река, так что и в этом случае, при том, что в промежутке находится публичная река, можно установить сервитут проезда, прохода и прогона, то есть если величина реки не станет препятствием для перехода. § 3. Если сервитут в пользу моего (имения) установлен не на ближайшее имение соседа, а на более даль­нее, то я могу заявить, что имею право прохода и прогона к этому верхнему имению, даже если этого сервитута на мое имение у меня не будет, например если между (его и моим имением) находится публич­ная дорога или (публичная) река, которую можно переходить вброд. Однако если между (его и моим имением) лежит место священное, религиозное или святое62, которым не дозволено пользоваться, то ни­какой из этих сервитутов наложить нельзя. § 4. Однако если в проме­жутке между мной и тобой окажется поместье другого, то я могу об­ременить твое поместье сервитутом пользования водой, если средний хозяин уступит мне проход для перехода (в твое поместье); а иногда, если я хочу постоянно пользоваться водой из публичной реки, а твое поле находится в непосредственной близости от этой реки, мне мож­но уступить право прохода к реке.
18. Яволен в 10-й книге «Из Кассия». Если работа, из-за которой дождевая вода станет вредить, сделана в публичном (месте), то предъявлять иск нельзя, если же публичное место находится между (этой работой и моим владением), то иск возможен. Причина этого такова, что по этому иску не отвечает никто, кроме одного лишь соб­ственника. § 1. Без позволения принцепса нельзя проводить воду че­рез публичную дорогу.
19. Помпоний в 14-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Лабеон говорит, что если я при попустительстве соседа проведу ра­боту, из-за которой ему станет вредить дождевая вода, то я не должен отвечать по иску об удержании дождевой воды;
62 Эти три понятия различались римскими юристами следующим образом. Религиозным местом (locus religiosus) считалось место погребения (D. 1.8.6.4—7; D. 11.7.2-4; 11.7.2.8). Священное место (locus sacer) - это место, которое посвящено богам обществом, госу­дарством, место, где состоялся общественный обряд освящения и которое продолжает оставаться священным, даже если стоявший там храм будет разрушен (D. 1.8.6.3). Святое место (locus sanctum) - это нечто, не являющееся священным в религиозном смысле этого слова, но тем не менее неприкосновенное, защищенное от противоправ­ных действий (ab iniuria) в силу некой «санкции» (sanctio); наиболее характерный при­мер «святой» вещи - стены и ворота города (D. 1.8.1 рг.; 1.8.8; 1.8.9.3-5; 1.8.11).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, III 455
20. Он же в 34-й книге «Комментариев к Сабину», но это только если сосед не был обманут вследствие своей ошибки или неопытно­сти: ведь тот, кто заблуждается, не выражает никакой воли.
21. Он же в 32-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Если в моем (поместье) бьет вода, истоки которой находятся в твоем по­местье, и если ты наткнешься на эти истоки и из-за этого вода пере­станет ко мне поступать, то не считается, что ты сделал (нечто) си­лой, если в отношении этой воды мне не полагалось никакого сер­витута, и ты не будешь отвечать по интердикту «что (сделано) си­лой или тайно».
22. Он же в 10-й книге «Различных комментариев». Если узу­фрукт поместья будет оставлен по легату, то иск об удержании до­ждевой воды будет дан наследнику и против наследника того, ко­му принадлежало имение. Если же фруктуарий потерпит какое-либо неудобство из-за работы, то он может при этом тягаться по интердикту «что силой или тайно». Если же этот интердикт ему не подойдет, то спрашивается: можно ли ему дать, как собственнику иск по аналогии об удержании дождевой воды, или ему следует требовать себе право узуфрукта? Скорее всего следует дать ему иск по аналогии об удержании дождевой воды. § 1. Считается, что тот, кто возвел сооружение, восстановил его в первоначальном со­стоянии только тогда, когда он перекрыл воду. § 2. Однако и в слу­чае, если фруктуарий проведет работу, из-за которой кому-то по­вредит дождевая вода, то будет законен иск к хозяину собственно­сти. Спрашивается: следует ли давать иск об удержании дождевой воды по аналогии против фруктуария? Ответ: скорее всего дать следует.
23. Павел в 16-й книге «Комментариев к Сабину». Работа, ко­торая была сделана по приказу принцепса, или сената, или же теми, кто первым обработал поля, не входит в этот иск. § 1. Этот иск име­ет место и в отношении публичных полей, обремененных рентой. § 2. Насыпи, сделанные рядом с рекой на частном (владении), рас­сматриваются в разбирательстве по делу об удержании дождевой воды, даже если они нанесут вред на другой стороне реки, в том случае, если помнят, (когда они были построены), и если строить их не следовало.
24. Алфен Вар в 4-й книге «Дигест» в сокращении Павла. Сосед распахал расположенный на более высоком месте луг так, что вода через борозды и рвы потекла к нижнему (соседу). Спрашивается: мо­жет ли (сосед) принудить его через посреднического судью по иску об удержании дождевой воды, чтобы он пахал в другой части (луга), так, чтобы борозды не были направлены в сторону его поля? Ответ: он не может сделать так, чтобы этот сосед пахал поле не так, как он хочет. § 1. Но если тот сделал какие-либо поперечные борозды дляКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, IV 457
воды, по которым вода потекла на его поле, то можно через посред­нического судью по иску об удержании дождевой воды вынудить его, чтобы он их закопал. § 2. Однако и если он выкопал канавы, дожде­вая вода из которых может нанести вред, то посреднический судья, если станет ясно, что дождевая вода будет вредить, должен заставить его засыпать эти канавы и, если он этого не сделает, присудить его, даже если до того, как решение суда будет принято, вода никогда не протекала по этим канавам. § 3. Если озера повышаются или пони­жаются по уровню воды, то никогда нельзя добавлять к ним или вы­читать из них (водоемы), граничащие с ними.
25. Юлиан в 5-й книге «Из Миниция». Тот, в пользу чьего поме­стья установлен сервитут дороги, может предъявить иск об удержа­нии дождевой воды в отношении своего поместья, поскольку то, что дорога стала хуже, вредит поместью.
26. Сцевола в 4-й книге «Ответов». Сцевола ответил: те, кто ис­полняет судейские обязанности, имеют обыкновение сохранять водо­отводы, освященные давностью, даже если право и не доказывается.
Титул IV63. О публиканах, вектигальных податях и о конфискации имущества в казну в случае их неуплаты
1. Ульпиан в 45-й книге «Комментариев к эдикту». Претор гово­рит: «В отношении того, что публикан от имени государственной казны отнимет силой или что отнимет фамилия публиканов, если оно не будет возвращено, дам иск в двойном размере или, если иск будет предъявлен более чем через год, в одинарном. То же самое, если заяв­ляют, что имели место противоправный ущерб <или кража>м, дам иск. Если (иск) не будет предъявлен к тем, кому эта вещь принадле­жит, дам иск против хозяев без (права) выдачи (раба) в возмещение ущерба». § 1. Эта глава относится к публиканам. Публиканами явля­ются те, кто извлекают доходы из государственного имущества, -отсюда и их название, - либо платят фиску арендную плату или взи­мают налог, и все, кто берет в аренду что-либо у фиска, по праву на­зываются публиканами. § 2. Кто-нибудь мог бы сказать: для чего же предложен этот эдикт, как будто бы претор в другом месте не поза­ботился о <кражах>, ущербах, «отнятом силой»? Тем не менее в этой ситуации он счел нужным особо издать эдикт против публиканов. § 3. Однако этот эдикт в каком-то отношении мягче, поскольку (при­суждение) делается в двойном размере, в то время как (в иске) «об имуществе, отнятом силой» - в четверном и в (иске о) «явной кра­же» - также в четверном. § 4. И публикану дается (право) возврата
63 Bas. 56.1; ср. С. 4.61 (примеч. ред.).
64 Согласно О. Карлова, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, IV 459
отнятого силой, и если он это сделает, то с него снимается любая тя­гостная обязанность и он освобождается от штрафного иска на осно­вании этой части эдикта. Поэтому спрашивается: может ли кто-то, если хочет, предъявить иск к публикану не на основании этого эдик­та, а на основании общего - об имуществе, отнятом силой, о проти­воправном ущербе <или краже>65? Скорее всего может; так пишет и Помпоний; ведь нелепо было бы считать положение публиканов бо­лее выгодным, чем у остальных. § 5. В понятие «фамилия» мы вклю­чаем не только рабов публиканов, но и тех, кто находится в числе домочадцев публикана; следовательно, в этом эдикте подразумева­ются и дети, и чужие рабы, которые прислуживают публиканам в хо­де сбора податей. Следовательно, даже если раб публикана, не нахо­дящийся, однако, в числе тех домочадцев, которые прислуживают в ходе сбора податей, совершит грабеж, то этот эдикт не будет приме­няться. §6. То, что говорит претор в последнюю очередь: «если они не будут предъявлены, дам иск против господ без (права) выдачи (ра­ба) в возмещение ущерба», является особенностью данного эдикта, поскольку если рабы не будут предъявлены, то уместен иск без (пра­ва) выдачи (рабов) в возмещение ущерба, имеют ли (господа их) в своей власти или нет, могут ли они их предъявить или не могут,
2. Гай в 21-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». и да не будет позволено господину защищать (раба) в его отсутствие
3. Ульпиан в 55-й книге «Комментариев к эдикту», при том, что если они предъявили (рабов), то им предъявляют ноксальный иск. Та­кое жесткое условие в отношении их выдвинуто затем, что они должны отбирать для этой службы хороших рабов. § 1. Когда (претор) говорит: «против господ», следует понимать так: «против членов товарищества (сборщиков) вектигальных податей», хотя бы они и не являлись госпо­дами (данного раба). § 2. Истец должен сначала заявить, какого (раба) или каких (рабов) он требует ему предъявить, с тем чтобы, если они не будут предъявлены, на этом основании предъявить иск. Но если будет сказано: «Покажи всех, чтобы я мог опознать того, кто это был», то считаю, (что к этому) следует прислушаться. § 3. Если несколько рабов совершили эту <кражу или>66 (нанесли) ущерб, то следует поступить так, чтобы было предоставлено столько, сколько (было бы достаточно) для прекращения иска, если бы это сделал один свободный.
4. Павел в 42-й книге «Комментариев к эдикту». Если публикан, который отнял (что-то) силой, скончается, то Лабеон говорит, что иск следует предъявить и к его наследнику на ту сумму, на которую он (из-за этого) стал богаче. § 1. Божественный Адриан написал наме­стникам провинций относительно тех вещей, которые наместники
65 По мнению О. Ленеля, вставка Юстиниана.
66 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана {примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, IV 461
провинции приказывают доставить для своего пользования, что если он пошлет кого-то закупить что-то для употребления либо теми, кто начальствует над провинциями или войсками, или для употребления своими прокураторами для себя, то он должен обозначить в собст­венноручно подписанном списке и переслать его публикану, чтобы, если тот привезет больше, чем поручено, это подлежало налогообло­жению. § 2. В отношении почти всех вектигальных податей обыкно­венно принимают во внимание обычай, и то же установлено и в ука­зах принцепсов.
5. Гай в книге «Комментариев к эдикту городского претора», в главе «О публиканах». Из этого эдикта следует, что до приема иска к производству иск теряет силу, если вещь будет возвращена, но после приема иска штраф тем не менее сохраняется. Однако тот, кто готов вернуть (вещь) после приема иска, должен быть оправдан. § 1. У нас спросили: должен ли быть штраф в двойном размере и, кроме того, истребование вещи, или же истребование вещи должно быть в двой­ном размере, а штраф будет в одинарном? Скорее всего вещь будет (истребована) в двойном размере.
6. Модестин во 2-й книге «О наказаниях». Если окажется не­сколько публиканов, которые потребовали что-то незаконно, то двойной иск не умножается, однако все предоставят (свои) доли, и то, что один не сможет предоставить, будет истребовано от другого, как постановили в своем рескрипте божественный Север и Антонин, ибо они указали, что между теми, кто совершил преступление, и соучаст­никами мошенничества есть большая разница.
7. Папирий Юст во 2-й книге «О конституциях». Императоры Антонин и Вер предписали, что в отношении вектигальных податей имеют значение сами поместья, а не лица, и поэтому владельцы также должны уплачивать подати за минувшее время, и поэтому они могут предъявить (к продавцу) иск из купли, если не будут знать (о том, что должны). § 1. (Императоры) предписали также, что подопечный осво­бождается от наказания - конфискации имущества в казну, если вне­сет подати в течение 30 дней.
8. Папиниан в 13-й книге «Ответов». Преступление утаивания вектигальной платы переходит и к наследнику того, кто совершил такое мошенничество, поскольку оно связано с переходом (имуще­ства) в казну. § 1. Но если один из нескольких наследников утаит общую вещь из-за вектигальной подати, то доли остальных не от­бираются.
9. Павел в 5-й книге «Сентенций». Договор об отдаче вектигаль­ных податей на откуп, цену которого горячность торгующегося на аукционе раздула выше обычной меры взятия на откуп, должен быть дозволен только тогда, если тот, кто победил на аукционе, будет готов представить заслуживающих доверия поручителей и предоставитьКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, IV 463
обеспечение. § 1. Никого против его воли нельзя понуждать к тому, чтобы брать подати на откуп, и поэтому, когда срок договора закон­чится, их следует снова отдать на откуп. § 2. Те, кто не внес подати в полном объеме, не должны допускаться к повторному заключению договора о найме, пока они не выплатят (долг) по предшествующему договору. § 3. Должникам фиска также запрещается брать внаем го­сударственные подати, чтобы их долг не был отягощен по другой причине; только если они предоставят таких поручителей, которые будут готовы уплатить их долги, (для них будет сделано исключение). § 4. Если члены товарищества (по сбору) налогов отдельно распоря­жаются частями, то один из них может по праву требовать, чтобы ему передали часть другого, менее заслуживающего доверия. § 5. То, что незаконно было изъято в пользу государственной казны или частным образом, должно быть выплачено потерпевшим в двойном размере. То же, что было отнято силой, возмещается в тройном размере с вы­платой штрафа; более тяжкие (правонарушения) наказываются в по­рядке экстраординарного судопроизводства; ибо одного требует поль­за частных лиц, другого - твердость общественного порядка. § 6. Век-тигальная подать с тех вещей, из которых еще ничего не отдано на откуп, предоставляться не может; если из-за нерадения публикан не предоставит того, что обычно следует, то другому не запрещается взыскивать эти (вещи) по суду. § 7. Считается, что вещи, которые приготовлены для предоставления войскам, не подлежат налогооб­ложению. § 8. Фиск свободен от предоставления каких бы то ни было пошлин. Купцы же, которые имеют обыкновение приобретать из ка­зенных поместий, не могут приобретать никакого права иммунитета от уплаты государственных пошлин.
10. Гермогениан в 5-й книге «Извлечений из права». Без указа­ния императоров ни наместники провинций, ни кураторы, ни курии не могут ни устанавливать (местные городские) вектигальные подати, ни преобразовывать предшествующие, а также добавлять к ним или отнимать (от них). § 1. Если плата за (взятые на откуп) подати не уп­лачена, то разрешается выгонять откупщиков податей, даже если срок договора об отдаче податей на откуп еще не истек, или требо­вать от них проценты за задержку.
11. Павел в 5-й книге «Сентенций». Оселок, необходимый для за­тачивания железа, а равно и железо, зерно и соль нельзя продавать вра­гам под угрозой смертной казни. §1. Общественные земли, которые сданы в аренду навечно, куратор не может отнимать без позволения принцепса. § 2. Если собственник корабля или сам, или пассажиры про­везли незаконным образом что-то на корабле, то корабль виндициру-ется фиском; если же это было сделано в отсутствие собственника капи­таном, кормчим либо штурманом или каким-либо матросом, то они сами наказываются смертной казнью, товары отбираются в казну, аКНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, IV 465
корабль возвращается собственнику. § 3. Судебное преследование за провоз недозволенных товаров касается и наследника. § 4. Собственни­ку не запрещается купить вещь, которая конфискована в казну, или самому, или через тех, кому он поручит это. § 5. Если те, кто извлекает наибольшее количество доходов из откупа пошлин, впоследствии не могут заключить договор на такую сумму, то они вынуждаются при­нять (договор) в объеме предыдущих выплат.
12. Ульпиан в 38-й книге «Комментариев к эдикту». Нет никого, кто бы не знал, как много наглости и произвола в кознях публика-нов. Посему претор и издал этот эдикт для обуздания их наглости: § 1. «Установлено, что если украли домочадцы публиканов, а также если ими был нанесен противоправный ущерб <и если (украденная вещь) не будет выдана тем, кому эта вещь принадлежит, дам иск про-гив господ без (права) выдачи раба в возмещение ущерба>67». § 2. Следует знать, что термин «домочадцы» подразумевает и входя­щих в фамилию рабов. Однако даже если публикану вследствие доб­росовестного заблуждения служит чужой раб, то он также подразу­мевается (в этом иске). <Наверное, так будет и в случае недобросове­стного заблуждения, поскольку зачастую даже и бродячих и беглых рабов вполне сознательно используют для такой работы5"68. Следова­тельно, и если свободный несет рабскую службу, то этот эдикт имеет место. § 3. Публиканами же называются те, кто берет на откуп госу­дарственные подати.
13. Гай в 13-й книге «Комментариев к провинциальному эдик­ту». Однако и те, кто берет (на откуп) соляные и меловые копи, руд­ники, считаются как бы публиканами. § 1. Также и в случае, если кто-то взял на откуп вектигальные подати из собственности какого-то муниципия, этот эдикт будет применяться. § 2. Если же (публикан) продал или отпустил на волю раба или он у него даже сбежал, за это­го раба он отвечает, раз уж у него такая беспокойная фамилия. § 3. Что же, если раб умрет? Посмотрим, должен ли публикан отве­чать, как за свой поступок? Но я считаю, что поскольку он не может предъявить (раба) и с его стороны не было злого умысла, то его сле­дует освободить. § 4. Этот иск мы будем давать без ограничения сро­ка и наследнику, <и прочим правопреемникам*69.
14. Ульпиан в 8-й книге «Обсуждений». Конфискация имущества в казну в счет податей переходит и на наследника. Ибо то, что кон­фисковано в казну, немедленно перестает принадлежать тому, кто совершил преступление, и (казной) приобретается собственность на вещь, конфискованную за неуплату податей; вследствие этого судебное
67 Согласно О. Ленелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
68 По мнению А. Пернисе, интерполяция Юстиниана.
69 Согласно К. Лонго, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, IV 467
преследование в связи с переходом имущества в казну за неуплату податей может иметь место против любого владельца, а также и про­тив его наследника.
15. Алфен Вар в 7-й книге «Дигест». Когда Цезарь отдавал на откуп места добычи оселков на острове Крит, он установил такое условие: «чтобы никто, кроме откупщика, после мартовских ид осел­ки на острове Крит не выкапывал, не вытаскивал, не вырубал». До мартовских ид чей-то корабль, нагруженный оселками, выйдя из га­вани Крита, был отнесен ветром обратно в гавань, а затем снова вы­шел после мартовских ид. Спросили: считается ли, что оселки были вывезены с острова Крит после мартовских ид вопреки установлен­ному условию? Ответ: хотя гавани, находящиеся на острове, все счи­таются принадлежащими к этому острову, однако, если тот, кто до мартовских ид вышел из гавани и, отнесенный бурей, вновь попал на остров, вывез оттуда (оселки), не считается, что он поступил вопреки установленному условию, вследствие того что оселки считались вы­везенными уже с самого начала, когда корабль вышел из гавани.
16. Марциан в единственной книге «Об обвинителях». Между тем не следует продавать того раба, который конфискован в казну, но господин должен дать вместо него сумму, в которую он оценен. Божественные Север и Антонин предписали, что если тот раб, кото­рый, как говорят, вел дела господина, поступил в казну, то он не должен быть продан с публичного торга, но вместо него (господин) должен дать сумму, в которую тот оценен по суждению добропоря­дочного мужа. § 1. Также они постановили в том же послании, что если раб не будет представлен к оценке и будет принято решение, чтобы он был конфискован в казну, и скажут, что он или развратил супругу господина, или совершил какое-то другое более тяжкое (пре­ступление), то прокуратор должен провести судебное разбирательст­во, и если выяснится, что ситуация действительно такова, то раб должен быть оценен и выдан господину для наказания. § 2. Божест­венные Север и Антонин также постановили в своем рескрипте, что если из-за неуплаты податей рабы были переданы в казну, то вещи, относящиеся к их пекулиям, не оказываются в том же самом положе­нии, если только они сами по себе не окажутся в положении имущест­ва, переданного в казну. § 3. Всякий раз, когда кто-то ввез рабов и не представил их к оценке, будь они предназначены на продажу или для (личного) пользования, то в качестве наказания они переходят в каз­ну, если, однако, это рабы-новички, а не ветераны70. Ветеранами счи­таются те рабы, которые без перерыва прослужили год в городе; ра­бами-новичками же считаются те, которые еще не прослужили год. § 4. Рабы, находящиеся в бегах, не поступают в казну, поскольку они
70 Вопрос о «старых» и «новых» рабах анализирует также Ульпиан в D. 21.1.37.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, IV 469
против воли господина вышли за пределы (его собственности); это установлено и в конституциях принцепсов, как, например, в высшей степени мудро предписал божественный Пий, «чтобы, - говорит он, -у рабов не было возможности, против воли или без ведома господ пустившихся в бега, вырваться из-под власти господ». § 5. Божествен­ный Адриан предписал, что даже тот, кто говорит, что ничего не знал, подпадает под штраф за неуплату (податей). § 6. Божественные Марк и Коммод постановили в своем рескрипте, что не следует ста­вить в вину публикану, что он не дал разъяснений нарушающему правила; однако следует обращать внимание на то, чтобы он не об­манывал желающих заявить (о вещах, подлежащих обложению). § 7. Виды товаров, облагаемых податями: корица, перец длинный, перец белый, лист пятикружковый, лист варварский, кост, костамом, нардостахис71, кассия туриева, ксилокассия, смирна, амом, имбирь, малабатр72, пряность индийская, гальбан, сок сильфия, алоэ, ликия, саргогалла73, оникс аравийский, кардамон, ксилокинаммон, ткань хлопчатобумажная, кожи вавилонские, кожи парфянские, слоновая кость, железо индийское, льняная ткань, камень обыкновенный74, жемчуг, сардоникс, керавний75, гиацинт, изумруд, алмаз, сапфир, кал-лаин76, берилл, черепахи, опиум индийский или заявленный (как та­ковой), шелк грубый, одежда шелковая или полушелковая, паруса льняные окрашенные, пряжа шелковая, кастраты индийские, львы, львицы, гепарды, леопарды, пантеры, пурпур, также шерсть марок­канская, белила77, волокна индийские. § 8. Если груз был выгружен по необходимости, в результате сильной бури, то, как предписали боже­ственные братья, он не должен быть виндицирован в казну. § 9. Также и божественный Пий, когда кто-то заявил, что он уже в законном возрасте78, и ввез рабов ради (личного) пользования и допустил ошибку в одной таможенной декларации, предписал, что ему стоит это простить. § 10. Когда некто не из-за обмана, а из-за ошибки попал в положение, при котором имущество за неуплату податей переходит
71 Под названием «нард» в древности были известны различные ароматические смеси, приготовлявшиеся из растений семейства валериановых.
72 Возможно, речь идет о перце бетеле (Piper betle). Плиний Старший рассказывает, что это растение встречается в Индии, Египте и Сирии (N.H. XII. 59).
73 Ароматическая смола, привозившаяся из Персии.
74 Под «обыкновенными» камнями, видимо, имеется в виду то, что мы теперь назвали бы камнями «поделочными»: хрусталь, янтарь, мурра (плавиковый шпат), которые у Плиния перечисляются отдельно от драгоценных камней (gemmae).
75 Керавний, по словам Плиния, - белый сверкающий камень, который «похищает свет звезд», его добывают в Кармании - области в древней Персии (N.H. XXXVII. 51).
76 Каллаин (каллаис) - бледно-зеленый камень, который добывали на севере Индии и в Кармании (Plin. N.H. XXXVII. 33).
77 Косметические.
78 То есть ему более 25 лет.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 471
в казну, божественные братья также предписали, что публиканы должны возвратить ему рабов, удовольствовавшись двойной пода­тью. §11. Антонин Великий79 постановил в своем рескрипте, что если колон или рабы собственника поместья незаконно вырабатывали в поместье железо без ведома господина, то господин не подлежит ни­какому штрафу. § 12. Если кто-то заявит (о своем товаре) публикану, но, однако, с согласия публикана не заплатит пошлину, как это часто бывает, (то в этих случаях), как постановили в своем рескрипте боже­ственные Север и Антонин, вещи не поступают в казну, ведь, по­скольку говорят, что таможенные декларации получены, переход в казну не применяется, когда (провинившийся) может удовлетворить фиск за счет имущества публиканов или поручителей. § 13. Если при жизни того, кто совершил правонарушения, не возникло судебного разбирательства, то нельзя взыскивать в суде штраф с наследников; так обстоит дело как с прочими штрафами, так и с пошлинами. § 14. Если же публикану заплатили что-то недолжное по ошибке, а он принял, то, как предписали божественные Север и Антонин, он дол­жен это вернуть.
Титул V80. О дарениях
1. Юлиан в 17-й книге «Дигест». Существует много дарений. Кто-то дает, имея в виду, что он желает, чтобы (это) немедленно ста­ло принадлежать тому, кто принимает (дар), и ни в коем случае не возвращалось к нему, и делает он это ни по какой другой причине, как только желая выказать щедрость и великодушие; это и называет­ся дарением в собственном смысле. Кто-то дает, чтобы (это) только тогда стало принадлежать тому, кто принимает (дар), когда нечто последует; это не будет называться в собственном смысле слова даре­нием, но все это - условное дарение. Так же не называется дарением в собственном смысле слова, когда кто-то дает, имея в виду, чтобы оно немедленно стало принадлежать тому, кто принимает (дар), однако желает, если что-то будет или не будет сделано, чтобы оно к нему вернулось. Однако дарением является все то, что передают под опре­деленным условием, каково, например, дарение на случай смерти. § 1. Следовательно, когда мы говорим, что дарение между женихом и невестой является действительным, то мы используем надлежащий термин и указываем на тот факт, что оно исходит от человека, кото­рый дает что-то ради щедрости, чтобы (это) немедленно стало при­надлежать тому, кто принимает (дар), и никогда, никоим образом не желает, чтобы оно возвратилось к нему. При этом когда мы говорим,
79 Видимо, имеется в виду император Каракалла (примеч. ред).
80 Bas. 47.1. Ср. lust. Inst. П.7; С. 8.54 (примеч. ред).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 473
что жених подарил невесте, имея в виду, что в случае, если свадьба не последует, вещь должна быть отнята и ее можно истребовать, то го­ворим мы то, что не противоречит предыдущему, но признаем, что между этими лицами может иметь место дарение, которое сделано под условием.
2. Он же в 60-й книге «Дигест». Если подвластный сын, желая по­дарить деньги, обещал их по приказу отца, то дарение действительно, как если бы он предоставил поручителя. § 1. Если отец, намереваясь дать деньги Тицию, приказал своему сыну обещать ему их, то можно сказать, что имеет значение, будет ли сын должником своего отца: ибо если сын был должен отцу лишь столько, сколько он обещал, то следу­ет считать, что дарение действительно, как если бы любому другому должнику отец приказал бы обещать деньги. § 2. Если я собираюсь по­дарить Тицию деньги, а ты захочешь подарить мне столько же и я при­кажу (тебе) обещать Тицию, то дарение между всеми лицами является действительным. § З81. Другое юридическое положение возникнет, если я по твоему приказу деньги, которые, как я считал, я тебе должен, клят­венно обещаю тому, кому ты захочешь подарить. В таком случае я смо­гу защититься эксцепцией о злом умысле, и, кроме того, при <неопреде-ленном* условии я могу побудить стипулятора, чтобы он совершил фор­мальное погашение стипуляции. § 482. То же самое и если я тому, кого ты считал своим кредитором, обещаю по твоему приказу деньги, которые, как я считал, ты мне должен, то я отклоню требование с помощью экс-цепции о злом умысле и, более того, призвав к суду стипулятора (на ос­новании) ^определенного* (условия), потребую от него формального погашения стипуляции. § 5. Если Тиций дал мне деньги без всякой стипу­ляции, но под тем лишь условием, что они станут моими только тогда, когда Сей станет консулом, то, пусть он сойдет с ума или умрет тогда, когда Сей станет консулом, деньги будут моими. § 6. Но даже если кто-то, собираясь дать мне деньги, дал их кому-то, чтобы он передал их мне, и тот умер до того, как передал мне (их), считается, что деньги не переходят в мою собственность. § 7. Я дал Тицию 10 под тем условием, чтобы он на них купил себе Стиха. Спрашиваю: если человек умер до того, как его купили, могу ли я по какому-нибудь иску получить 10 об­ратно? Я ответил: вопрос скорее не в праве, а в факте. Ведь если я дал Тицию 10 на то, чтобы он купил Стиха, а иначе и не дал бы, то, если Стих умер, на основании условия я (их) истребую. Если же я и так бы дал Тицию 10, а он между тем решил купить Стиха, то я могу сказать, что я дал на то, чтобы он купил Стиха; (тогда) следует принимать во внимание не столько условие, под которым даны деньги, сколько при­чину дарения, и если Стих умрет, то деньги останутся у Тиция.
81 Ср. D. 44.4.7 рг. (примеч. ред).
82 Ср. D. 44.4.7.1 (примеч. ред).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 475
3. Ульпиан в 76-й книге «Комментариев к эдикту». В общем и целом, в отношении дарений очень важно определить, было ли (сде­лано) дарение по (какой-то) причине или на (определенном) условии; если была причина, то вторичное истребование прекращается; если было условие, то вторичное истребование имеет место.
4. Помпоний в 17-й книге «Комментариев к Сабину». Дарение может совершаться даже через посредника.
5. Ульпиан в 32-й книге «Комментариев к Сабину». Не запреще­ны ни честные, ни бесчестные дарения ради привязанности: честные-оказывающим нам благодеяния друзьям или близким людям, бесче­стные - блудницам.
6". Он же в 42-й книге «Комментариев к Сабину». <Если кто-то в целях дарения позволил мне извлекать за свой счет скальную по­роду (на его участке)>84, то при этом добытый камень немедленно делается моим, и, запретив мне его вывозить, тем самым он не (мо­жет) сделать так, чтобы он перестал быть моим. Очевидно, что если добычу ведет нанятый мной человек, то он ведет эту добычу для меня. Однако если кто-то купит у меня или за плату возьмет в арен­ду (право добычи), чтобы я разрешил ему по праву вести добычу, то, если до начала им разработки я передумаю, камень останется моим; если же я передумаю потом, то истребовать обратно добытое им я не могу, поскольку представляется, что передача происходит в тот момент, когда по воле собственника добывается то, что есть в скале. То же самое будет и в случае, если речь идет о срубленном или отнятом дереве.
7. Он же в 44-й книге «Комментариев к Сабину». Подластный сын дарить не может, даже если он может свободно распоряжаться пекулием: ведь не для того ему дается свободное распоряжение пеку­лием, чтобы он его потерял. § 1. Что же, если он дарит, подвигнутый основательной причиной, можно ли в самом деле сказать, что даре­ние имеет место? И это скорее следует одобрить. § 2. Посмотрим так­же, если кто-то уступил подвластному сыну свободное распоряжение пекулием, при этом специально добавив, что уступает это ему с тем, чтобы он также мог дарить, - будет ли иметь место дарение? И не следует сомневаться, что он может также и дарить. § 3. Иногда об этом можно сделать заключение и на основании общественного по­ложения. Например, сын состоит в сенаторском или каком другом достоинстве - почему же ты не можешь сказать, что если (отец) спе­циально не отнимал у него возможность дарить, то она ему предос­тавлена, раз (отец) дает ему свободное распоряжение пекулием?
83 Ср. D. 4.3.34 {примеч. ред.).
84 Согласно П. Крюгеру, возможно, это интерполяция Юстиниана. Ср. D. 4.3.34 {при­меч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 477
§ 4. На том же основании, (на котором) подвластному сыну запре­щается дарить, ему запрещаются и дарения на случай смерти. Хотя по воле отца он может, однако, делать дарения на случай смерти, но там, где прекращается воля, такое дарение воспрещается. § 5. Сле­дует, однако, помнить, что если кому-то позволено дарить, то, если ему не позволено особо делать дарения на случай смерти, он не может дарить на случай смерти. § 6. Все это будет иметь место в отношении штатских; разумеется, те, кто имеют воинский пекулий или квазивоинский, находятся в том положении, что могут дарить и на случай смерти, и между живыми, раз уж они имеют право за­вещать.
8. Павел в 15-й книге «Комментариев к Сабину». (Когда) воль­ноотпущенники предоставляют (патрону) то, что было возложено (на них) ради получения свободы, то это не дарение, ведь за это они обя­зываются услугами.
9. Помпоний в 33-й книге «Комментариев к Сабину». Бесплат­ное проживание в чужих зданиях считается дарением; ведь принято, что тот, кто (там) проживает, приобретает то, что не платит плату за проживание. Может быть действительным дарение, даже если дара в физическом смысле нет, например если я, чтобы сделать по­дарок, договорюсь с моим должником, что потребую с него (долг) не ранее определенного срока. § 1. Доход, полученный от подаренных вещей, не входит в расчет дарения; если же я подарю тебе не поместье, а получение доходов, то полученные доходы фигурируют в расчете дарения. § 2. То, что подарил подвластный сын по воле или по прика­зу отца, это то же самое, как если бы подарил сам отец или если по моей воле ты от себя подаришь мою вещь Тицию. § 3. Нельзя со­вершить дарение так, чтобы (дар) не переходил (в собственность) того, кому дарят.
10. Павел в 15-й книге «Комментариев к Сабину». Можно сде­лать подарок по праву, если отсутствующему ты посылаешь (что-либо), с тем чтобы он оставил (это себе), или прикажешь ему считать своим то, что у него есть. Однако если он не знает, что та вещь, кото­рая у него есть, ему подарена, <или если он не получил ту, которая была ему послана>85, то он не становится собственником подаренной вещи, даже если вещь послана с рабом того, кому она подарена, если только она не была дана рабу с тем расчетом, чтобы сразу (при пере­даче) стала его вещью.
11. Гай в 3-й книге «О легатах» из «Комментариев к Сабину». Когда разбирается (вопрос) о способах дарения, то не считается, что было совершено какое-либо дарение в связи с (получением) припло­да, дохода, платежей (или) заработной платы.
85 Согласно Ф. Дизелю, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 479
12. Ульпиан в 3-й книге «Обсуждений». У того, кто обязался в связи с дарением, могут на основании рескрипта божественного Пия потребовать по суду уплатить в объеме (дарения), ибо то, что должны кредиторам, надо будет отбирать, но ту (вещь), которая на том же самом основании заложена кому-либо из них, не надо будет отби­рать.
13. Он же в 7-й книге «Обсуждений». Тот, кто хотел сделать мне подарок, передал вещь общему рабу, моему и Тиция. Раб принял ее так, как если бы она должна была перейти к сотоварищу или - как если бы ко мне и к сотоварищу. Спрашивается: каковы (последствия того, что) он сделал? <Видимо, хотя раб принял это с той мыслью, что берет это для моего сотоварища или для меня и сотоварища, оно, од­нако, переходит только ко мне*. Также и если он передал вещь моему поверенному с тем намерением, чтобы она перешла ко мне, а он при­нял ее так, как если бы она переходила к нему, то он ничего не сделал "дая себя, но приобрел для меня>86.
14. Юлиан в 17-й книге «Дигест». Если кто-то с тем, чтобы сде­лать подарок, обрабатывает чужое поместье, он не может ничего удерживать в возмещение своих расходов, поскольку вещи, им при­бавленные, он тотчас делает (собственностью) хозяина.
15. Марциан в 3-й книге «Институций». Дарения, сделанные по­сле совершения тяжкого преступления, по конституции божественных Севера и Антонина являются недействительными, ведь их задним числом лишают силы, если последует приговор.
16. Ульпиан во 2-й книге «Ответов». По такому предсмертному распоряжению: «Пусть знают мои наследники, что всю одежду и про­чие вещи, которые у меня были с собой в день моей смерти, я при жизни подарил тому-то и тому-то - моим вольноотпущенникам», право собственности, по благожелательной интерпретации, принад­лежит вольноотпущенникам.
17". Он же в 48-й книге «Комментариев к эдикту». Если судебное решение сделано предметом стипуляции для замены данного обяза­тельства другим, а (эта) стипуляция на основании дарения считается исполненной, то следует сказать, что имеет место освобождение от обязательства.
18. Он же в 71-й книге «Комментариев к эдикту». Аристон гово­рит, что если дарение смешано со сделкой, то на том основании, на котором сделано дарение, обязательство не заключается; и Помпоний также сообщает, что (Аристон) так считает. § 1. Он также сообщает, что Аристон считает, что если я <передам> тебе раба с тем, чтобы че­рез пять лет ты отпустил его на свободу, то до того, как пройдет пять
86 По мнению Алибранди, интерполяции в этом параграфе принадлежат Юстиниану.
87 Ср. D. 42.1.4.4 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 481
лет, я не могу предъявить иск, поскольку представляется, что имело место некое дарение; другое дело, говорит он, если я <передал> его тебе для того, чтобы ты отпустил его немедленно; ведь здесь дарение не имеет места и поэтому присутствует обязательство. Однако, как говорит Помпоний, следует рассмотреть и то, что имело место в пер­вом случае: ведь может быть так, что (срок) в пять лет назначен не для того, чтобы что-то было подарено. § 2. Аристон также говорит, что если ради дарения раб <передается> с тем, чтобы через пять лет он был отпущен, то, если даже он окажется чужим, можно сомневаться, переходит ли он в собственность по давности, поскольку в каком-то отношении имело место и дарение. Подобный вопрос рассматривает­ся и в связи с дарениями на случай смерти, как говорит Помпоний; и он склоняется к тому, что если (раб) подарен с тем, чтобы через пять лет его отпустили на свободу, то можно утверждать, что последует переход в собственность по давности. § 3. Лабеон говорит, что если кто-то подарит мне чужую вещь и я сделаю на нее большие расходы, а она будет у меня отобрана собственником по решению суда, то мне не дается никакого иска против дарителя. Очевидно, что я могу иметь против него иск об умысле, если он проделал это со злым умыслом.
19. Он же в 76-й книге «Комментариев к эдикту». Мы пользуем­ся таким правом, что в гражданских общинах, когда ведется рассле­дование по поводу (обещанного) дарения, принимается во внимание только то, обязуется ли кто бы то ни было или обещает что-то граж­данской общине на каком-либо правомерном основании или нет, с тем чтобы, если он обязуется за какую-либо почетную должность, он нес бы ответственность (по этому обязательству), а если нет, то не нес бы. § 1. Лабеон пишет, что к тяжбе по поводу дарений не имеют отношения вознаграждения за такие услуги, как, например, если я буду выступать за тебя в суде (в качестве судебного поверенного), если я поручусь за тебя, если в каком угодно деле тебе необходимы будут мои труды или мое содействие. § 2. Нельзя проявить свою щедрость к кому-либо против его воли. § 3. Если кто-либо даст Ти-цию взаймы деньги, которые должны быть возвращены Сею, кото­рого кредитор хотел ими одарить, а затем, после того как даритель умрет, станут утверждать, что это Тиций дал (деньги) Сею, (в этом случае) будет согласно с законом говорить, что деньги принадлежат Сею, независимо от того, знал ли о смерти (дарителя) тот, кто дал (деньги), или не знал, потому что деньги принадлежали дающему, но если только он не узнал о смерти (дарителя), то будет освобож­ден (от обязательства), если он принял деньги взаймы на том усло­вии, что они должны быть выплачены Сею. Если же я поручу тебе, чтобы ты дал Тицию деньги, которые я захотел ему подарить, и ты, не зная, что я умер, сделал это, то у тебя будет иск из поруче­ния против моих наследников, если же зная, то у тебя его не будет.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 483
§ 4. Если кто-либо даст деньги взаймы рабу, а тот, став затем свобод­ным, посредством стипуляции обязуется уплатить их, то это будет не дарение, а уплата долга. То же самое следует сказать и в отношении подопечного, который возьмет в долг без одобрения опекуна, если впоследствии, получив одобрение опекуна, он даст обещание (упла­тить долг). § 5. Но и те стипуляции, которые были заключены по при­чине тяжбы, не содержат в себе дарения. § 6. Поэтому Пегас считал, (что) если я обещаю тебе в форме стипуляции 100 при том условии, что ты поклянешься носить мое имя, то здесь нет дарения, поскольку это сделано из-за услуги, и услуга следует за этим.
20. Марцелл в 22-й книге «Дигест». Если патрон назначается на­следником в законной доле, а его вольноотпущенник предписал ему посредством фидеикомисса, чтобы он что-либо дал (третьему лицу), и он обещает это заключающему стипуляцию фидеикомиссарию, то его нельзя будет принудить к уплате, <и доля, причитающаяся ему на ос­новании законов о почтении, полагающемся патрону, не уменьшает­ся^8. § 1. Можно сомневаться в отношении того, что может удержать с помощью Фальцидиева (закона) тот, кто, соблюдая волю завещате­ля, торжественно обещает в форме стипуляции, что он отдаст (все, что отказано), ""но есть больше оснований к тому, что он не может противиться своему обещанию1"89. Ведь, например, если он уплатил (отказы), считалось, что он выполнил поручение для своего наследо­дателя, и никакое обратное истребование ему не позволялось; так и в случае, когда имело место торжественное обещание в форме стипуля­ции, по справедливости противодействуют поступающему вопреки поручению (своего) наследодателя, которое он признал.
21. Цельс в 28-й книге «Дигест». Для того чтобы сделать в мою пользу дарение, ты торжественно обещал заплатить долг моему кре­дитору, когда я поручил заменить меня в качестве должника. Сделан­ное имеет законную силу, ибо тот получил свое. Но если с целью со­вершить <чрезмерное>90 дарение я приказал, чтобы мой должник дал тебе торжественное обещание (заплатить), будет обсуждаться, устра­нишь ли ты его эксцепцией по поводу дарения91 или нет. Но мой же должник, когда ты с ним судишься, не может с помощью эксцепции тебя отразить, потому что я как бы подарил тебе сумму, истребован­ную от моего должника, и ты (как будто) одолжил ее ему. Но *в слу­чае, если деньги в счет долга еще не уплачены моим должником, я имею против моего должника аннулирующий иск в отношении того, что он обещал тебе сверх меры, установленной законом, так, чтобы в
88 Согласно О. Граденвитцу, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
89 Согласно Ж. Куяцию, средневековая глосса (примеч. ред.).
90 Согласно Ширмеру (Schirmer), интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
91 Поскольку такое дарение противоречит закону Цинция.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 485
отношении остальной (части долга) он оставался бы обязанным только тебе. Но если ты уже истребовал деньги от моего должника*92, то в отношении того, что превосходит меру, установленную законом, я имею против тебя кондикцию (по поводу уплаты недолжного).
22. Модестин в 8-й книге «Различий». Тот, кто в целях дарения обещал деньги <или что другое*93, из соображений высшей справед­ливости не должен проценты за задержку уплаты денег прежде всего потому, что (договор) дарения не причисляется к разновидности кон­трактов доброй совести.
23. Он же в 15-й книге «Ответов». Модестин ответил, что креди­тор может и простить, и уменьшить проценты за будущее время по­средством соглашения, и общая величина (подаренного) не может отрицательно повлиять на (действительность) такого дарения. § 1. Модестин ответил, что лишенный разума не может дарить.
24. Яволен в 14-йкниге «Из Кассия». Поручителю того, кто с це­лью дарения обещал деньги <сверх установленного законом*94, следу­ет дать эксцепцию даже против желания ответчика, чтобы, если от­ветчик не сможет заплатить, поручитель не потерял свои деньги.
23. Он же в 6-й книге «Писем». Если я дал тебе вещь, чтобы ты подарил ее от моего имени Тицию, и ты подарил ее ему от своего имени, то считаешь ли ты, что она стала принадлежать ему (Тицию)? Ответ: если я дал тебе вещь, чтобы ты подарил ее от моего имени Ти­цию, а ты подарил ее от своего имени, то, <что касается тонкости права*, она не стала принадлежать получателю, а ты станешь обя­занным на основании кражи; <однако более благожелательным будет, (в случае) если я предъявлю иск к тому, кто получил вещь, отстранить меня посредством эксцепции о злом умысле*95.
26. Помпоний в 4-й книге «Комментариев к Квинту Муцию». Взятая сама по себе, запись в приходорасходной книге никого не де­лает должником. Например, мы захотели дать что-то свободному человеку; даже если мы в нашей приходорасходной книге запишем, что мы должны (дать), дарение тем не менее считается ничтожным.
27. Папиниан в 29-й книге «Вопросов». Юноша Аквилий Регул так написал ритору Никострату: «Поскольку ты и с отцом моим все­гда был, и меня сделал лучше красноречием и прилежанием своим, то дарю и позволяю тебе жить на этом этаже и им пользоваться». Когда Регул умер, Никострат был втянут в процесс о пользовании жильем. Когда он обратился ко мне за советом по поводу этого дела, я сказал: можно утверждать (в суде), что это было не чистое дарение, Регул
92 По мнению О. Ленеля, здесь интерполяция эпохи Юстиниана.
93 Согласно А. Пернисе, средневековая глосса (примеч. ред.).
94 Согласно Ширмеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
95 Согласно П. Крюгеру, интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 487
вознаградил его платой за исполнение обязанностей учителя, и по­этому не считается, что прошедшее время сделало дарение недействи­тельным. И если изгнанный (из дома) Никострат придет к судье, то его следует защитить по образцу того интердикта, который предос­тавляется фруктуарию, поскольку, начав пользоваться этажом, он как бы занял место владельца.
28. Он же в 3-й книге «Ответов». Отец подарил дочери, ставшей лицом своего права, оставленное ему наследство. Дочь должна удов­летворить кредиторов наследника, или ^сли она этого не сделает и кредиторы выступят против отца, то ее следует вынудить посредст­вом иска из предписанных слов* защитить отца от них.
29. Он же в 12-й книге «Ответов». Считается, что подарено то, что уступлено тем, кого нельзя принудить к этому на основании ка­кого-либо права96. § 1. Некто, когда его спросили при рассмотрении дела у магистрата, ответил, что наследники опекуна ему ничего не должны. Я ответил, что он по праву лишился иска: ведь эти слова можно понять если не как мировую сделку, то как дарение. Кроме того, если он признал что-то при рассмотрении дела у магистрата, он не может сделать свое признание недействительным. § 2. Ответ: хотя известно, что дарение части имущества близкой родственницы, сде­ланное при ее жизни, является недействительным, однако тому, кто подарил (ее имущество), а впоследствии унаследовал его по претор-скому праву, необходимо полностью отказать в исках по истребова­нию наследства, поскольку он так поторопился вопреки добрым нра­вам и праву народов,
30. Марциан в единственной книге «Об обвинителях», ибо у него наследство отнимается, как у недостойного.
31. Папиниан в 12-й книге «Ответов». Установлено97, что даре­ния, назначенные в пользу конкубины, нельзя отменять, и если впо­следствии между теми же самыми людьми был заключен брак, не те­ряет силу то, что прежде приобрело силу на основании права. Я отве­тил, что, после того как люди соединились, надо оценить, рассмотрев связь (их) жизни, не будут ли супружеское достоинство и супружеская любовь намного предшествовать (заключению брака), ведь не таб­лички (с официальными документами) создают брак. § 1. Я ответил, что не входящие в состав приданого отдельные предметы, передан­ные мужу матерью от имени дочери, считаются переданными присут­ствовавшей при этом дочери, а (затем) переданными ею мужу и что мать, обиженная (дочерью), не имеет (права) обратного истребования либо виндицирования согласно закону того, что муж определил в завещании как переданные ему для (удовлетворения) потребностей
96 = D. 50.17.82 (примеч. ред.).
97 Текст до конца § 3 ср. с Vat. fr. 253b, 254, 255, 257 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 489
дочери (вещи), не входившие в состав приданого, поскольку этим оп­ределением не обозначается, на каком условии сделано дарение, и собственность не отделяется (в нем) от ее использования, но пекулий дочери различается с (ее) приданым. Однако судья, (ответил я), дол­жен будет оценить, в соответствии ли с законом мать, обиженная на дочь, желает взять их назад, и вынести в соответствии с полагающим­ся матери уважением решение, сообразное суждению добропорядоч­ного мужа. § 2. Считалось, что отец, который подарил находившейся под его властью дочери рабов и (потом) не отобрал пекулий у осво­божденной из-под отцовской власти (дочери), совершил дарение по­сле уже свершившегося (освобождения из-под отцовской власти). § 3. Не считается, ответил я, что совершено дарение, когда ларец с деньгами помещен на хранение в храм под таким условием, чтобы его мог забрать только тот, кто поместил его на хранение, либо, после смерти собственника, Элий Сперат. § 4. Дарения не могут иметь за­конную силу после того, как было совершено преступление, заклю­чающееся в государственной измене, так как это касается также и на­следника, даже если (преступник) умрет, еще не будучи обвиненным.
32. Сцевола в 5-й книге «Ответов». Луций Тиций послал такое письмо: «Такой-то приветствует такого-то. Этой квартирой, всеми верхними комнатами можешь пользоваться бесплатно, сколько хо­чешь. Довожу до твоего сведения данным письмом, что ты делаешь это по моей воле». Вопрос: могут ли его наследники запретить ему проживание? Ответ: согласно изложенному, его наследники могут изменить (это)позволение.
33. Гермогениан в 6-й книге «Извлечений из права». С того, кто обещал посредством соглашения уплатить ту (сумму), в отношении которой он на основании дарения дал торжественную клятву заклю­чающему стипуляцию, можно истребовать с помощью иска об обе­щании уплатить подтвержденный долг (исполнения) не в полном объеме, но в четвертой части, ибо следует, чтобы имели перевес осно­вание и происхождение подтвержденного долга, а не сила этого иска. Но и присужденный из-за (несовершенного) дарения небезоснова­тельно желает, чтобы по иску из присужденного от него можно было истребовать уплату (только) четвертой части. § 1. Если Тицию с це­лью дарения были отсчитаны деньги под тем условием, чтобы они тотчас же были даны взаймы дарителю, то это не препятствует пере­носу права собственности98, и потому, после того как те же самые деньги были даны в долг дарителю, в отношении их приобретается новое право собственности. § 2. Немому и глухому не запрещается совершать дарение. § 3. Если тогда, когда Прим хотел сделать в твою
98 Заем вступал в силу лишь в том случае, если передача вещи переносила право собст­венности.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, V 491
пользу дарение, у тебя было желание сделать дарение в пользу Се­кунда, то Прим по твоему желанию обещает сделать дарение в пользу заключающего стипуляцию Секунда, и поскольку Прим ничего не подарил Секунду, которым к нему был предъявлен иск, то он прису­ждается (к уплате) в полном объеме, а не к тому, что он может упла­тить. И это соблюдается; а если по поручению того, кто собирался получить дар, даритель обещает (уплатить) его кредитору, то ведь в этом случае кредитор ведет свое дело.
34. Павел в 5-й книге «Сентенций». Если отец дал от имени эман-ципированного сына деньги в рост с намерением одарить и сын заклю­чил (с отцом) стипуляцию на эту сумму, то нельзя сомневаться, что да­рение является законным в силу самого права". § 110°. Если кто-либо вырвал кого-то у разбойников или врагов и что-то принял от него за это, то такое дарение необратимо, (и его) не следует называть платой за превосходную работу, поскольку не подобает оценивать определенной суммой почтение, (полагающееся) за спасение.
35. Сцевола в 31-й книге «Дигест». Тому, кого отпустил на сво­боду, (Тиций) послал письмо в таких словах: «Тиций приветствует своего вольноотпущенника Стиха. Ставлю тебя в известность дан­ным собственноручным письмом, что, отпуская тебя на свободу, весь твой пекулий, что ты имеешь как в долговых требованиях, так и в движимом имуществе или в наличных деньгах, я уступил тебе». По завещанию он назначил того же самого вольноотпущенника наследником двух третей имущества, Семпрония - одной трети; пе­кулий же Стиху не завещал и не распорядился, чтобы ему были ус­туплены иски. Спрашивается: дается ли иск Стиху в полном объеме относительно тех же самых долговых требований, что он имел в составе пекулия, или же обоим наследникам пропорционально до­лям наследства? Ответ: согласно изложенному, обоим наследникам полагаются иски сообразно долям наследства. § 1. Луций Тиций по­дарил поместье Мевии и до передачи то же самое поместье через несколько дней отдал в залог Сею и в течение 30 дней ввел Мевию в исключительное владение тем же самым поместьем. Спрашиваю: считается ли, что было совершено дарение? Ответ: согласно изло­женному, (дарение) действительно, а кредитор имеет законное обя­зательство на основании залога. § 2. Авия от имени своего внука Лабеона давала займы и всегда собирала проценты и принимала долговые расписки должников от Лабеона, которые были обнару­жены (в составе) его наследства. Спрашиваю: считается ли, что бы­ло совершено дарение? Ответ: в той степени, в которой должник обязан Лабеону, дарение имело место.
99 То есть без необходимости применения претором чрезвычайных средств.
100 Ср. Paul. Sent. 5.11.6 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 493
Титул VI101. О дарениях на случай смерти и приобретениях (ввиду смерти другого лица)
1. Марциан в 9-й книге «Институций». Дарение на случай смерти имеется, когда кто-либо <больше> хочет сам обладать (этим даром), чем (чтобы им обладал) тот, которому он дарит, и, (однако), больше (хочет, чтобы им обладал) тот, кому он дарит, чем (чтобы его унасле­довал) свой наследник (дарителя). § 1102. Так и у Гомера Телемах да­рит Пирею103.
2104. Ульпиан в 32-й книге «Комментариев к Сабину». Юлиан в 17-й книге дигест утверждает, что есть три вида дарений на случай смерти: первый - когда кто-либо совершает дарение не из страха пе­ред реальной опасностью, но только из-за мысли о смерти. Он утвер­ждает, что есть другой вид дарений на случай смерти: когда кто-либо, побужденный угрожающей опасностью, дарит на таких условиях, чтобы (дар) тотчас стал (собственностью его) получателя. Он утвер­ждает, что третий род (такого) дарения имеется, если кто-либо, побу­жденный опасностью, отдает (вещь) на таких условиях, чтобы сде­лать (ее собственностью) получателя не тотчас, но только тогда, ко­гда последует смерть (дарителя).
3. Павел в 7-й книге «Комментариев к Сабину». Можно совер­шать дарение на случай смерти не только ввиду болезни, но даже ввиду опасности близкой смерти или из-за врагов, или из-за разбой­ников, или из-за безжалостности либо ненависти могущественного человека, или ввиду (опасностей) морского плавания, в которое надо отправиться
4. Гай в 1-й книге «Повседневных дел, или Золотых (книг)», или (это может сделать) тот, кому предстоит идти через опасные места,
5. Ульпиан во 2-й книге «Институций», или слабый (здоровьем) из-за (преклонного) возраста;
6. Павел в 7-й книге «Комментариев к Сабину», ведь все эти (об­стоятельства) демонстрируют грозящую опасность.
7105. Ульпиан в 32-й книге «Комментариев к Сабину». Если кто-либо совершил дарение на случай смерти и был подвергнут смертной казни, то дарение устраняется как несовершенное, хотя сохранят силу прочие дарения, совершенные (этим же дарителем) без предположе­ния о (грозящем ему) наказании.
101 Bas. 47. 3. Ср. С. 8.57 {примеч. ред.).
102 Ср. lust. Inst. II.7.1 (примеч. ред).
103 Гомер. Одиссея. XVII. 78 ел.
104 Ср. D. 24.1.9 (примеч. ред).
105 Ср. D. 24.1.13.1 (примеч. ред).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 495
8. Он же в 7-й книге «Комментариев к Сабину». Считается106, что (тот), кто отказался от наследства, получив (его) цену, приобре­тает (эти деньги) ввиду смерти (наследодателя), если (в результа­те) или наследство должно перейти к подназначенному наследни­ку, или ему (завещателю) должен будет преемствовать, как не ос­тавившему завещания, (наследник по закону). Ведь что бы ни вы­пало на долю (кого-либо) вследствие чьей-то смерти, (это) приоб­ретается (им) ввиду смерти (другого лица). Это мнение и Юлиан одобряет, и мы этим правом пользуемся. Ведь и (то) ввиду смерти получают, что приобретается ради исполнения условия от раба, освобожденного (завещателем) под (этим) условием, или от легата­рия. И Юлиан писал, что приобретается ввиду смерти то, что пре­доставил отец на случай смерти сына или когнат на случай смер-ти>|07 когната. Наконец, он утверждает, что и так может совершать­ся дарение, чтобы вещь была бы получена обратно, если бы (дари­тель) выздоровел.
9. Павел в 3-й книге «Комментариев к Сабину». Приобретать ввиду (наступления) смерти (другого лица) дозволено, конечно, всем (тем), которые могут принимать и легаты.
10. Ульпиан в 24-й книге «Комментариев к Сабину». Известно, что тому, в чью пользу совершено дарение на случай смерти, можно назначить заместителя в форме возложения (на одаряемого обязанно­сти), чтобы он в форме стипуляции пообещал кому-либо, (кто по за­мыслу дарителя должен стать запасным получателем этого дара, пе­редать этот дар ему), если сам не сможет (его) приобрести, или под другим условием108.
11109. Он же в 33-й книге «Комментариев к Сабину». Отец право­мерно сможет совершить дарение <невестке> на случай смерти своего сына, даже когда сын еще находится с ней в браке.
12. Он же в 44-й книге «Комментариев к Сабину». Юлиан часто отмечает, что если женщина была ложно обвинена в том, что она же­лает быть введенной (претором) во владение, и приняла деньги от имени плода, которым она беременна, - например, пока она патро­нировала подназначенного наследника, чтобы он на каком-либо ос­новании исключил (из наследования) основного наследника, - то она приобретает (эти деньги) на основании смерти (наследодателя).
106 Ср. D. 29.2.24; 50.17.6; 29.4.2 (примеч. ред.).
107 Слова, заключенные в скобки, - cognatus propter mortem, - в основной рукописи
издания Т. Моммзена отсутствуют, но могут быть восстановлены путем сопостав­ления с аналогичными фрагментами в других рукописях.
108 В наличии такого заместителя даритель может быть заинтересован в том случае,
если он не уверен в том, что нормы наследственного права позволят одаряемому приобрести этот дар полностью или частично.
109 Ср. D. 24.1.32.16-17.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 497
13. Юлиан в 17-й книге «Дигест». Если я подарю на случай (уг­розы близкой собственной) смерти чужую вещь и она будет приобре­тена (одаряемым) по давности владения, то с помощью кондикции ее может истребовать не настоящий собственник, а я, если выздоровлю. § 1. Марцелл отмечает: при дарениях на случай смерти имеются даже споры о факте, (а не о праве). Ведь110 дарение может совершаться и так, чтобы в любом случае после смерти дарителя из-за этой болезни, (послужившей причиной такого дарения), вещь назад не возвраща­лась, и так, чтобы она возвращалась назад, даже если покойный да­ритель скончался от этой болезни, при условии, что он, однако, изме­нив (свою) волю прежде (чем умереть), пожелал ее себе вернуть. Но и так может совершаться дарение, чтобы (вещь) возвращалась не иначе как в том случае, если первым умрет тот, кто принял (дар). Также да­рение на случай смерти может совершаться так, чтобы ни в коем слу­чае не было (права на) его обратное истребование, то есть даже (в том случае), если выздоровеет даритель111.
14. Он же в 18-й книге «Дигест». Если на случай смерти (дарите­ля) было подарено имение, и (одаряемым) на него произведены необ­ходимые и полезные расходы, то виндицирующие имение устраняют­ся эксцепцией о злом умысле (с их стороны), если (они) не возместят стоимость этих (расходов).
15. Он же в 27-й книге «Дигест». Марцелл отмечает: когда по за­вещанию (отца семейства) подвластные дети-воины получили полную возможность оставить (имущество) кому захотят, можно верить (ут­верждениям), что (таким образом) отменены даже те (запреты), кото­рые препятствуют происходить дарениям на случай смерти. Павел отмечает, это и установлено, <и по примеру легатов дарения на слу­чай смерти являются отмененными5"112.
16. Он же в 29-й книге «Дигест». Даже в то время, как неизвест­но, сможет ли выздороветь даритель, дарение на случай смерти может быть отозвано.
17. Он же в 47-й книге «Дигест». Хотя бы должник не имел наме­рения обмануть кредиторов, (однако) вещь, подаренную им (должни­ком) на случай смерти, следует отнять (у одаряемого). Ведь, так как легаты по завещанию того, кто был неплатежеспособен, во всяком случае бесполезны, можно считать, что даже дарения, совершенные на случай смерти, должны признаваться недействительными (в такой ситуации), поскольку они уподобляются легатам.
110 Ср. § 1 отсюда и до конца с D. 39.6.35.4 (примеч. ред.).
111 По мнению Т. Моммзена, авторство последней части этого предложения (начи­ная со слов id est - «то есть») не принадлежит Марцеллу и является средневеко­вой глоссой.
112 Согласно Ж. Куяцию, средневековая глосса (примеч. ред).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 499
18. Он же в 60-й книге «Дигест», Мы приобретаем на случай смерти не только тогда, когда кто-либо дарит нам на случай своей смерти, но и если он делает это в связи со смертью третьего лица. На­пример, (это имеет место), если кто-либо, в то время как умирает113 его сын или брат, совершит дарение Мевию с тем условием, чтобы (в том случае), если выздоровеет кто-либо из этих двух, (подаренная) вещь была бы ему (дарителю) возвращена, а если умрет, - то осталась бы у Мевия. § 1. Если ты, намереваясь совершить в мою пользу даре­ние на случай (собственной) смерти, делегировал твоего должника моему кредитору, во всяком случае будет считаться, что я приобре­таю столько денег, насколько я буду освобожден от долга моему кре­дитору. А если я от этого же (чужого должника) получил стипуляци-онное обещание, надо будет полагать так, что я приобретаю по­стольку, поскольку должник платежеспособен. И ведь если выздоро­веет кредитор, и он же даритель, то посредством кондикции или иска по факту содеянного он получит назад только обязательство долж­ника. § 2114. Тиция, (тяжело болея и) вознамерившись расписки своих должников Септиция и Мевия им подарить, отдала (их) Агерии и по­просила ее, чтобы она, если (Тиция) умрет, отдала (расписки) тем (должникам), а если выздоровеет, отдала бы назад самой (Тиции). Когда последовала смерть (Тиции), наследницей оказалась дочь Ти­ции Мевия. А Агерия, как ее и попросили, отдала расписки вышеопи­санным Септицию и Мевию. Спрашивается: если наследница Мевия станет домогаться исковым порядком денежной суммы, которая яв­лялась предметом долга на основании вышеописанных расписок, или самих (этих) расписок, то можно ли воспрепятствовать ей эксцепци-ей? Ответ: (истица) Мевия может быть устранена эксцепцией или ввиду состоявшегося дополнительного соглашения (об освобождении должника от обязательства), или ввиду (наличия) злого умысла (с ее стороны). § 3. Тот, кто на случай смерти (дарителя) принял (в дар) чело­века (раба), обремененного ответственностью за совершение деликта или (как-то) иначе, должен считаться осуществившим приобретение на столько, за сколько этот человек мог бы быть продан. То же смо­жет соблюдаться в отношении имения, которое было заложено, что­бы (его) цена истребовалась.
19. Он же в 80-й книге «Дигест». Если подвластному сыну вещь была отдана (в дар) на случай смерти (дарителя) и даритель выздоро­вел, он имеет (право на) иск о пекулии против отца (этого подвластно­го сына). И если отец семейства, когда он ранее принял дар на случай смерти (дарителя), позволил себя усыновить, дарителем (от него) назад истребуется сама (подаренная) вещь. И на него (по своему положению)
113 По другой версии рукописной традиции - aegrotante, т.е. «в то время, как болеет». "••Cp-D. 34.3.3.2.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 501
не похож тот, кто вещь, которую он ранее принял (как дар) на случай смерти (дарителя), отдал в свою очередь другому. Ведь от него дари­тель истребует по кондикции не вещь, а ее стоимость.
20. Он же в 1-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Тому, кто мог приобрести не больше (определенной) части (наследственно­го имущества), завещано по легату имение (под тем условием), что он предварительно отдаст наследнику 10 (монет). Чтобы иметь в собст­венности часть этого имения, он должен отдать не всю (указанную) сумму (денег), а только часть, пропорциональную той (части), в ко­торой он приобретает легат.
21. Он же во 2-й книге «Комментариев к Урсею Фероксу». Боль­шинство (юристов), и в их (числе) также Приск, отвечали, что тот, кто получил деньги с тем, чтобы он принял наследство, приобретает <эти>и5 (деньги) ввиду смерти.
22. Африкан в 1-й книге «Вопросов». В отношении дарений на случай смерти, (при решении вопроса о том), может ли некто осуще­ствить приобретение, следует обращать внимание не на время (со­вершения) дарения, а на время смерти.
23. Он же во 2-й книге «Вопросов». Был задан вопрос: что будет по праву, если дарение на случай смерти (дарителя) совершено в пользу подвластного сына и этот сын умрет при жизни дарителя, а его отец будет жив? (Африкан) ответил, что из-за смерти сына (да­рителю) полагается (право на) кондикцию, если только он совершил это предоставление, намереваясь одарить скорее самого сына, чем его отца. Иначе, (то есть) если отец как бы воспользовался услугой этого (сына для принятия дара), следует принимать во внимание (лишь) смерть самого отца. И это будет по праву и (в том случае), если ста­нут спрашивать по поводу личности раба.
24. Он же в 9-й книге «Вопросов». Тот (долг, который был прощен) должнику на случай смерти кредитора (путем совершения) формального акта признания обязательства исполненным, может быть востребован с помощью кондикции даже от него, освобожденного от обязательства (ввиду истечения) срока, если даритель, (то есть кредитор), выздоровеет. Ибо когда в дело вмешивается формальный акт признания обязательства исполненным, следует отступиться от права прежнего обязательства, и оно (оказывается) перешедшим *в право>|16 кондикции.
25. Марциан в 9-й книге «Институций». Совершить дарение на случай смерти может как тот, кто составляет завещание, так и тот, кто его не составляет. § 1. Подвластный сын, который не может со­ставлять завещание (ни сам), ни по воле отца, может, однако, с раз­решения отца совершить дарение на случай смерти.
115 Перевод выполнен согласно рукописной традиции, заменяющей eum на earn.
116 Перевод выполнен согласно рукописной традиции, заменяющей in huius на in ius.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 503
26. Он же во 2-й книге «Правил». Если те, (которые) взаимно друг другу совершили дарение на случай смерти, умерли в одно и то же время, наследник ни того, ни другого не истребует (подаренное) назад, поскольку ни один из двух не пережил другого. То же проис­ходит по праву, если одновременно муж и жена взаимно совершили дарение.
27. Он же в 5-й книге «Правил». Всякий раз как дарение на слу­чай смерти совершается таким образом, чтобы оно не было отозва­но ни в коем случае, непосредственная цель (такого) дарения боль­ше, чем (просто) дарение на случай смерти. И поэтому оно должно считаться таким же, как всякое другое дарение между живыми. И по этой причине оно недействительно между мужем и женой, и потому же и (применение) Фальцидиева (закона) не имеет места (в отноше­нии такого дарения), как в отношении дарения на случай смерти.
28. Марцелл в единственной книге «Ответов». (Некто), намере­ваясь на случай (собственной) смерти подарить дяде по материнской линии - своему должнику то, что (этот должник) был должен, напи­сал так, что письменные документы или расписка, (подтверждающие долг этого должника), где бы и сколько бы их ни было, являются ни­чтожными и он платить не должен. Я спрашиваю: если наследники станут истребовать исковым порядком деньги от дяди умершего, то <может ли>117 (ответчик) защищаться эксцепцией относительно злого умысла (с их стороны)? Марцелл ответил, что может, ведь без сомне­ния наследник вопреки воле умершего производит истребование от него (долга).
29. Ульпиан в 17-й книге «Комментариев к эдикту». Если вещь подарена на случай смерти и тот, кто подарил, выздоровел, то надо посмотреть, имеет ли он (право на) вещный иск. И конечно, если кто-то подарил так, чтобы тогда (только) обладал (вещью) тот, в пользу кого совершено дарение, если произойдет смерть (дарителя), то без сомнения даритель сможет вещь виндицировать, а после его смерти виндицировать может и тот, кому (вещь) была им подарена. А если так (совершено дарение), чтобы уже теперь обладал (вещью на правах собственника одаряемый), а возвратил бы ее, если бы (даритель) выздоровел, или вернулся после битвы, или (из опасного путешествия) из-за границы, то можно отстаивать (ту точку зре­ния), что дарителю полагается вещный (иск), если произойдет что-то из этих (вышеупомянутых событий), а между тем (вещный иск полагается) тому, в пользу кого совершено было дарение. Но если постигнет смерть того, в пользу кого совершено было дарение, то­гда кто-нибудь предоставит вещный (иск) и дарителю.
' При переводе принята версия рукописной традиции: possit вместо possint.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 505
30. Он же в 21-й книге «Комментариев к эдикту». Тот, кто совер­шил дарение на случай смерти, сам имеет (право на) кондикцию <или иск по аналогии*118 вследствие раскаяния (в совершенном дарении).
31. Гай в 8-й книге «Комментариев к провинциальному эдикту». (Считается, что) приобретение ввиду смерти совершается тогда, ко­гда возможность приобретения выпадает на долю (приобретателя) из-за чьей-то смерти, за исключением тех форм приобретения (при подобных обстоятельствах), которые называются собственным именем. Ведь ясно, что и тот, кто приобретает по праву наследника, или легата­рия, или фидеикомиссария, получает возможность приобретения вслед­ствие смерти другого (лица), но, поскольку эти виды приобретения на­зываются собственным именем, потому они и отделяются от этого оп­ределения. § 1. Юлиан полагает, что хотя бы и неплатежеспособен был кредитор, в отношении которого состоялся акт формального призна­ния обязательства исполненным, дарение в его пользу на случай смерти (дарителя) представляется совершенным. § 2. А приобретают­ся <ввиду смерти*, (но) без дарения, например, деньги, которые раб, отпущенный на свободу под условием, или легатарий ради надлежа­щего исполнения какого-то условия отсчитывает (в качестве плате­жа), будет ли посторонним лицом тот, кто (эти деньги) принял, или наследником. К тем же (приобретениям ввиду смерти) принадлежат деньги, которые кто-либо принимает с тем, чтобы он или принял на­следство, или, (наоборот), не принял, и (наравне с таким лицом стоит тот), кто принимает деньги с тем, чтобы он отказался от легата. Но и приданое, которое в форме стипуляции обещается кому-либо мужем на случай смерти жены, на самом деле приобретается ввиду смерти. Приданые этого рода называются рецептивными119. Опять же то, что дарится на случай смерти, дается или из-за опасности (скорой) смер­ти, или из-за мыслей о бренности бытия, так как мы понимаем, что когда-нибудь должны умереть. § 3. Если ты, <намереваясь совершить в мою пользу дарение* на случай (своей скорой) смерти, приказал, чтобы твой должник посредством стипуляции обязался мне или мо­ему кредитору (уплатить) 10 (монет), то спрашивается: что будет по праву, если должник тот окажется неплатежеспособен? И Юлиан ут­верждает, что если я получил (это) стипуляционное обещание, то представляется, что я приобрел столько денег, насколько был плате­жеспособен должник. Ведь, говорит (Юлиан), и если бы выздоровел даритель, он должен был бы получить назад только обязательство должника. А если на самом деле стипуляционное обещание получил мой кредитор, то представляется, что (в результате) я получил столь­ко денег, насколько я был освобожден от долга моему кредитору.
118 Согласно А. Пернисе, возможно, это интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
119 От recipio - «оставить себе, выговорить, обусловить».КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 507
§ 4. Также будет считаться, что неимущий должник, освобожденный от обязательства посредством (совершения кредитором) формально­го акта признания обязательства исполненным, (в результате) приоб­рел все те деньги, от (обязательства уплаты) которых он освободился (таким образом).
32. Ульпиан в 76-й книге «Комментариев к эдикту». Дарение, со­вершенное на случай смерти, не представляется состоявшимся до того (момента), как последует смерть (дарителя).
33. Павел в 4-й книге «Комментариев к Плавцию». Считалось, что тот, кто приобрел по давности владения чужую вещь, переданную на случай смерти, приобрел (ее) не от того, кому принадлежала (эта) вещь, а от того, кто предоставил возможность приобретения по дав­ности владения.
34. Марцелл в 28-й книге «Дигест». Дарение на случай смерти даже так может устанавливаться, чтобы нечто обещалось в форме стипуляции на отдельные годы до тех пор, пока будет жить (долж­ник), конечно (с тем), чтобы (кредитор) начал осуществление своего требования судебным порядком после смерти должника по стипу­ляции.
35. Павел в 6-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Сенат одобрил постановление, согласно которому дарения на слу­чай смерти, совершенные в пользу тех, кому закон запрещает при­обретать, считаются (находящимися) в том же правовом положе­нии, в каком были бы те (вещи), которые в завещании оставлены по легатам тем, кому по закону не дозволено приобретать. Из-за этого постановления сената (юристами) рассматриваются много­численные и различные вопросы, немногие из (числа) которых мы (здесь) изложим. § I120. Дарение названо так от взятого из греческо­го языка слова «дар», как то, что дано в дар, ведь (греки) говорят: «дар и дарить». § 2. Но дарение на случай смерти далеко отстоит от того настоящего и абсолютного дарения, которое происходит так, что оно ни в коем случае не отзывается назад. И, <конечно>, в этом деле тот, кто дарит, скорее предпочитает, чтобы (вещью) об­ладал тот (одаряемый им), чем он сам. А тот, кто дарит на случай смерти, думает о себе, а также из любви к жизни скорее предпочел бы получить (свой дар) назад, чем отдать (его насовсем). И это есть (на самом деле), а потому обычно говорят: «(Такой даритель) больше хочет, чтобы (подаренной им вещью) обладал он сам, чем тот, кому он дарит, а затем скорее тот (одаряемый им), чем собст­венный наследник (дарителя)». § 3. Следовательно, тот, кто дарит на случай (ожидаемой им собственной) смерти (от болезни), в той
120 По мнению Т. Моммзена, начиная с этого места идут слова Юлиана или слова, заимствованные из его заметок.КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 509
части, в которой он (при этом) думает о себе, ведет (свое) дело, разу­меется, для того, чтобы (дар) был ему возвращен, когда он выздоро­веет. И не сомневались кассианцы121, что (подаренное), как будто ввиду ненаступления (ожидаемого) факта, (послужившего основани­ем совершения данного предоставления), может быть истребовано назад посредством кондикции на том основании, что то, что предос­тавляется, (всегда) дается или с тем условием, чтобы ты, (получив это), сделал что-либо, или чтобы я сделал нечто, или чтобы (третье лицо) Луций Тиций (совершил какое-то действие), или чтобы нечто произошло, и в тех условиях также следует кондикция (при недости­жении цели совершения предоставления)122. § 4. Дарение на случай смерти происходит по многим основаниям: то (оно совершается) без предположения (о существовании) какой-либо опасности здоровым и находящимся в добром здравии (дарителем), которого (просто) из-за (размышлений по поводу) жребия человеческого посещает (и) разду­мье о смерти, то из страха (ожидаемой в скором времени) смерти вви­ду или настоящей, или будущей опасности, ибо ведь на земле и на море, <как в мирной жизни, так и на войне>123 и как в доме, так и на военной службе можно опасаться смерти по (причинам) различного рода. Ведь и так может совершаться дарение, чтобы во всяком случае, после того как даритель умер от той болезни, (ожидая смерти от ко­торой он совершил это дарение), вещь не возвращалась бы назад и чтобы (тем не менее) она возвращалась бы, даже если покойный (да­ритель) умер от этой самой болезни, (в том случае), если он (до на­ступления смерти), изменив свою волю, пожелал, чтобы она была ему возвращена. Но и так может совершаться дарение, чтобы (вещь) воз­вращалась назад не иначе как (в том случае), если первым умрет тот, кто принял (дар). Также может совершаться дарение на случай смерти таким образом, чтобы ни в коем случае (у дарителя) не существовало (права) обратного истребования (подаренного), то есть даже если даритель выздоровеет124. § 5. Если кто-либо посредством дарения на
121 Одно из наименований научной школы юристов сабинианцев. Наименование «кас­сианцы» получено ими как производное от имени основателя школы последовате­лей Сабина - юриста G. С. Cassius Longinus.
122 По другой версии рукописной традиции: quod ea quae aut ita dantur, ut aliquid facias, aut ut ego aliquid capiam, aut ut Lucius Titius, aut ut aliquid optingat, condictio sequitur. Тогда перевод должен быть такой: «так как (при недостижении цели совершения пре­доставления) из того проистекает кондикция, что предоставляется или с тем услови­ем, чтобы ты, (получив это), сделал что-либо, или чтобы я приобрел нечто, или чтобы (третье лицо) Луций Тиций (приобрел нечто), или чтобы нечто произошло».
123 По мнению Т. Моммзена, здесь имеет место интерполяция.
124 Т. Моммзен в этом случае, так же как в последнем предложении D. 39.6.13, предпо­лагает интерполяцию (начиная со слов id est - «то есть»). По другой версии руко­писной традиции, в этом месте вместо пе стоит nisi, и тогда перевод должен быть: «то есть если только не выздоровеет даритель».КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 511
случай смерти вступил в товарищество, надо сказать, что товари­щество ничтожно125. § 6. Если, намереваясь совершить дарение на случай (собственной) смерти (от болезни) двум (своим солидарным) должникам, кредитор в пользу одного (из них) совершил формаль­ный акт признания обязательства исполненным и (вопреки ожида­ниям все-таки) выздоровел, то он может выбирать, к кому из них двоих предъявить кондикцию. § 7. Но тот, кому в форме стипуляции обещаны деньги на отдельные годы на случай смерти (стипулято-ра), не похож (по своему положению) на того, кому на отдельные годы оставлен легат. Ведь хотя легатов много, однако стипуляция одна, и правовое положение того, кому дано стипуляционное обе­щание, должно учитываться раз (и навсегда).
36. Ульпиан в 8-й книге «Комментариев к закону Юлия и Па­лия». Тот, кому закон позволил надлежащим образом приобретать (из наследства лишь) до определенного предела, не сможет, однако, приобрести сверх этих пределов то, что ему дается ради надлежаще­го исполнения условия, хотя бы это (предоставление) происходило не из имущества умершего126. Известно, что то, что предоставляется ради исполнения условия рабом, освобожденным (по завещанию) под условием (совершения данного предоставления), несомненно зачисляется в дозволенный законом127 размер (доли наследства, подлежащей приобретению получателем этого предоставления). Однако так (обстоит дело, только) если в момент смерти (завещате­ля раб) имел в составе пекулия то, (что он должен предоставить). Впрочем, если после смерти (завещателя раб стал обладателем того, что он должен предоставить), или даже если другое (лицо) за него совершило это предоставление, то, поскольку (это предоставление) было совершено не из состава того имущества, которым обладал завещатель на момент смерти, (такие предоставления) находятся в том же правовом положении, в каком находятся (те предоставле­ния), которые даются легатариями (во исполнение условия получе­ния ими легатов).
125 Очевидно, имеется в виду внесение в такой форме вклада товарища в общее дело.
126 По другой версии рукописной традиции, не принятой в качестве основной в изда­нии Дигест Т. Моммзена, это предложение начинается так: «Quod, condicionis im-plendae causa licet datur, ex bonis mortui proficiscitur...» Если принять эту версию, то перевод данного предложения должен выглядеть так: «Тот, кому закон позволил надлежащим образом приобретать (из наследства лишь) до определенного предела, не сможет, однако, приобрести сверх этих пределов (то), что происходит из имуще­ства умершего, хотя бы это (предоставление ему) давалось ради надлежащего ис­полнения условия». В общем контексте данного фрагмента эта версия кажется предпочтительной.
127 Такая версия принята в издании Т. Моммзена согласно написанию, предложенному Ж. Куяцием. По другой версии рукописной традиции, вместо lege стоит legati. В по­следнем случае перевод должен быть: «в дозволенный (законом) размер легата».КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 513
37. Он же в 15-й книге «Комментариев к закону Юлия и Папия». Вообще, нужно будет помнить, что дарения, совершенные на случай смерти, приравнены к легатам. Итак, что бы ни было по праву в от­ношении легатов, это надо будет принять и в отношении дарений на случай смерти. § 1. Юлиан утверждает: если кто-либо раба, подарен­ного ему на случай смерти (дарителя), продал и128 сделал это при жиз­ни дарителя, то даритель будет иметь (право на) кондикцию стоимо­сти (раба), если даритель выздоровеет, и выберет этот (путь). Иначе и самого раба принуждается возвратить (его обладатель).
38. Марцелл в 1-й книге «Комментариев к закону Юлия и Па­пия». Между дарением на случай смерти и всем тем, что кто-либо приобретает ввиду смерти, есть разница из-за этих (последних) дел: ведь дарится на случай смерти то, что присутствующий присутст­вующему дает, а считается, что приобретается ввиду смерти и то, что не подпадает под определение дарения. Ведь и когда кто-либо в своем завещании распорядится, чтобы его раб Памфил обрел свободу, если отдаст мне 10 (монет), будет считаться, что мне он ничего не подарил, и, однако, установлено, что если я приму от раба 10 (монет), то я принял (их как приобретение) ввиду смерти (завещателя). То же ока­зывается, когда кто-либо (в завещании) назначен наследником (под условием), что он отдаст мне 10 (монет). Ведь я, во исполнение усло­вия (завещателя) принимая (монеты) от того, кто назначен наследни­ком, совершаю приобретение ввиду смерти (завещателя).
39129. Павел в 17-й книге «Комментариев к Плавцию». Если тот, кому раб подарен (господином) на случай (собственной) смерти, от­пустил его на волю, он несет ответственность по кондикции в размере стоимости раба, поскольку знает, что к нему может быть предъявлена кондикция, если даритель выздоровеет.
40. Папинианв 29-йкниге «Вопросов». Если дарение на случай смерти совершено между мужем и женой, то, после того как последовала смерть, дарение возвращается к тому времени, когда оно было совершено.
41. Он же во 2-й книге «Ответов». То, что раб, освобожденный под условием, предоставил одному из сонаследников из (своего) пе­кулия, переходит тому, кто это принял, и в расчет (обязательной доли наследства, полагающейся) по Фальцидиеву (закону), и в иск об ис­требовании наследства и на основании Требеллиева (сенатусконсуль-та) возвращается. А представляется, что то, что раб, освобожденный под условием, принял в дар и отдал, дается из пекулия. И что от его собственного имени в его присутствии посторонним лицом предос­тавляется, считается предоставленным чуть ли не им самим.
128 Согласно О. Ленелю, отсюда и до конца фрагмента - интерполяция Юстиниана (примеч. ред.).
129 Ср. D. 12.6.65.8 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 515
42. Он же в 13-й книге «Ответов». Когда Сейя, совершив <пере-дачи>1эо (владений), уступила свое имущество кровному родственнику Тицию с намерением (совершения в его пользу) дарения, она удержа­ла за собой узуфрукт, и было решено (между ними), что если Тиций раньше нее самой уйдет из жизни, то собственность (также) возвра­щается к ней, а если впоследствии она умрет, в то время как дети Ти-ция переживут (ее), тогда (это) имущество принадлежит им. Итак, если наследники Луция Тиция виндицируют отдельные вещи, не без пользы (им) противопоставляется эксцепция (о наличии в их действи­ях злого) умысла. А после того, как было установлено (наличие в данном случае) иска доброй совести, спрашивалось: должна ли жен­щина пообещать в форме стипуляции, что она, когда будет умирать, должна возвратить имущество сыновьям Тиция? Неожиданно воз­никло сомнение по поводу ненадлежащего принуждения (к соверше­нию) дарения, которое еще не вступило в силу в отношении сыновей лично. Но разве данной гарантией из-за определенного вначале предписания (договора) удерживается первое дарение, которое давно состоялось, после того как было перенесено (на приобретателя) право собственности, а не обещается второе? Было ли (это), следовательно, дарение под определенным условием или то, которое по намерению (дарителя) и по титулу является (дарением на случай) смерти? Но не­возможно отрицать, что представляется совершенным (дарение) на случай смерти. (Отсюда) следует, что после того, как исполнено пер­вое дарение, поскольку Сейя пережила Тиция, будет считаться, что последующее (дарение) вынуждается. Одним словом, когда после это­го женщина скончалась, дети Тиция, если они по взаимному согласию приняли гарантию женщины, сами лично будут обязываться к рас­пределению (полученного имущества) согласно (закону) Фальцидия. § 1. Когда отец, будучи при смерти, подарил эманципированному сы­ну некоторые (вещи) без всякого условия надлежащего возврата (по­даренного в случае, если он останется в живых), а братья и сонаслед­ники его захотели, чтобы эти подарки были внесены в подлежащее разделу имущество ввиду (закона) Фальцидия, я ответил, что надо соблюдать древнее право. Ведь это установление131 не относится ни к чему иному, кроме как (к тому имуществу), которое дарится под оп­ределенным условием, и, после того как последовала смерть (дарите­ля), некоторым образом от (наследственного) имущества отнимается с уничтожением надежды на удержание (его в составе наследства). А тот, кто дарил безусловно, (делал это) не столько на случай смерти, сколько умирая.
130 Согласно Ф.Л. Келлеру, интерполяция Юстиниана вместо слова «манципации» (примеч. ред.).
131 Имеется в виду конституция императора Севера. Ср. С. 6.50.5 (примеч. ред.).КНИГА ТРИДЦАТЬ ДЕВЯТАЯ, VI 517
43. Нераций в 1-й книге «Ответов». Фульциний (утверждает): да­рение на случай смерти происходит между мужем и женой тогда, ко­гда даритель имеет самый что ни на есть оправданный страх смерти. Нераций (утверждает): достаточно, чтобы у совершающего дарение было такое мнение, что он считает себя умирающим. И не следует выяснять, оправданно или нет он это заподозрил. Это (мнение Нера­ция) скорее всего надо поддержать.
44 Павел в 1-й книге «Руководств». Если дарение на случай смерти совершено в пользу раба, то давайте посмотрим, чью смерть следует иметь в виду, чтобы была уместна кондикция, - господина или самого раба. Но скорее всего надо иметь в виду (смерть) того, в пользу кого совершено дарение. Но, однако, (рабу), отпущенному на волю после смерти (дарителя), до вскрытия табличек завещания этот дар не достается.


Сайт управляется системой uCoz